Sentencia Civil Nº 185/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 260/2013 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00185/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiséis de Junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 335/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés, Rollo de Apelación nº 260/13, entre partes, como apelante y demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora Doña María José Nogueroles Andrade y bajo la dirección de la Letrado Doña Inmaculada Díaz Díaz y como apelado y demandante DON Manuel , representados por la Procuradora Doña Natalia Carús Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Marcelino Tamargo Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha nueve de abril de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Manuel frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con los siguientes pronunciamientos:

- Declarar que nulidad del contrato de permuta financiera de intereses suscrito el 26/014/07, con restitución recíproca de lo recibido, debiendo restituir D. Manuel la cantidad de MIL CIENTO SETENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (1.171,76) y el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.L. la de SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y NUEVE EUROS (6.882,39 €). Cada cargo o abono deberá devolverse junto con el interés legal del dinero devengado desde la fecha del cargo o abono y hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual, las citadas cantidades devengarán el interés procesal del art. 576 de la LEC .

- Imponer las costas del procedimiento a la demandada.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Popular Español, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Los antecedentes fácticos y el posicionamiento de los contendientes vienen debida y suficientemente descritos en la sentencia recurrida. Se trata de una controversia recurrente, la relativa a la nulidad por vicios en el consentimiento de un contrato de permuta de intereses, en el caso, suscrito como cobertura del riesgo de la variación al alza del tipo de interés contratado el mismo día con motivo de un contrato de préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda.

Al respecto este Tribunal se ha pronunciado en múltiples y reiteradas ocasiones, incidiendo en la importancia de la información precontractual que el Banco debe proporcionar al cliente bancario para que éste adopte la decisión de suscripción del contrato de permuta con suficiente conocimiento de causa, sin dar pie al error en el consentimiento.

En la sentencia de 27-2-2.010 hicimos hincapié en dicho aspecto, analizando la normativa reguladora del mercado de valores desde la consideración del contrato de permuta como un producto complejo. Como sea que las partes son contestes en que el contrato se proyectó y perfeccionó como medio de cobertura ante el riesgo de una evolución alcista del tipo de interés variable contratado el mismo día de un préstamo hipotecario y que por la entidad bancaria demandada se subraya que ofertó el tan dicho contrato atendiendo a las imperativas indicaciones del art. 19 del DL 2/2003 de 25 de abril , habremos de completar el panorama sobre la exigencia de la debida información precontractual desarrollado en la referida sentencia de 22-1-2.010 , haciendo igual incursión en la normativa sobre transparencia en la prestación de los servicios bancarios.

SEGUNDO.-A la fecha de la suscripción del contrato litigioso estaba en vigor la Orden de 5-5-1.994 sobre la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Cabalmente, como el Decreto Ley 2/2003 es posterior no hace dicha Orden referencia alguna a los productos o instrumentos asociados a la suscripción del préstamo hipotecario destinado a cubrir el riesgo del incremento del tipo de interés, pero sí importa destacar que el propio nomen de la Orden invoca a la transparencia en la prestación del servicio bancario con el fin, dice su introducción o Exposición de Motivos, de facilitar al cliente bancario 'la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario', lo que, por venir asociado a aquél de cobertura, debería pretenderse y alcanzarse también respecto de este segundo.

Con mayor énfasis insiste en ese deber de transparencia la Orden del MH EHA, 2899/2011 de 28 de octubre (que derogó la precitada Orden de 1.994), haciendo ya referencia expresa, en su Exposición de Motivos, al precitado contrato de cobertura y regulando en su art. 24 el deber de información adicional relativo a éste.

Con carácter general, dispone dicha Orden un deber de información precontractual (art. 6), proporcionando al cliente una información 'clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa' para que adopte una decisión informada, y hasta regula (art. 9) el deber de facilitar las explicaciones adecuadas y suficientes para que el cliente bancario pueda comprender los términos esenciales del servicio ofertado y adoptar una decisión informada.

Más concretamente, en el art. 24, al regular la información adicional relativa a los instrumentos de cobertura del riesgo del tipo de interés, precisa que debe de informarse al cliente sobre la naturaleza del instrumento, distinguiendo si se trata de un límite al alza o de otro tipo de instrumento, 'en cuyo caso se indicará expresamente que el producto no se limita a proteger al cliente frente al alza de tipos', así como se le informará de 'las potenciales liquidaciones teniendo en cuenta diversos escenarios de tipos de interés que respondan a la evolución histórica del tipo de referencia destacando la posibilidad de que las mismas pueden ser negativas'.

Ciertamente la dicha normativa no estaba vigente a la fecha de la contratación del contrato litigioso, pero, como explica la EM. II, la Orden se propone, entre otros objetivos, actualizar las previsiones relativas a la protección al cliente, precisamente, en razón de la experiencia acumulada, que ha llevado a un mejor conocimiento de la realidad de las cosas y que no quita el deber de actuación de todo contratante conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ) de forma que, sino aplicable la dicha normativa, sí que sirve de orientación respecto a la conducta precontractual debida de desplegar por la entidad frente al cliente bancario en orden al fin de transparencia y de acuerdo con la posición de asimetría de una y otra parte al contratar.

Dicho lo anterior, hacemos nuestras las consideraciones de la sentencia recurrida sobre el error al consentir del accionante por defecto de información precontractual y contractual.

Venimos insistiendo en la idea de que ese deber de información no se satisface con la sola indicación al cliente de que el juego combinado de los intereses aplicables a una y otro contratante puede provocar al cliente resultados negativos, dependiendo de la evolución del interés variable referencial. Más cabalmente, una información suficiente debería comprender la explicación con ejemplificaciones numéricas de los resultados posibles en escenarios tanto alcistas como bajistas y, aún precisando más, en la medida en que el contrato se proyecta con el fin de cubrir el riesgo del alza del interés, pero no se limita a eso, deberían hacerse dichas explicaciones tomando en consideración también el préstamo objeto de cobertura, con especial incidencia en el supuesto de escenarios bajistas, para que, al fin, el cliente tenga cabal conocimiento del posible coste patrimonial futuro y real que conlleva la suscripción del contrato, de forma que no ocurra lo que la experiencia demuestra que ocurrió, esto es, la sorpresa del cliente bancario ante liquidaciones negativas de la permuta por la caída del interés referencial variable sin paralela repercusión compensatoria en el interés debido por el préstamo, de forma que, a la postre, en un escenario bajista, tanto debe de satisfacer la liquidación negativa de la permuta como el interés del préstamo.

La permuta de intereses es un producto que tanto puede suscribirse con fines especulativos como de cobertura del riesgo de la subida del interés referencial, pero si lo segundo, caso de que las previsiones de futuro yerren y el interés muestre una tendencia continua y acusadamente bajista aquélla, su función de cobertura decae afectando a la base del negocio y a la finalidad conteste por la que se suscribió el negocio.

En relación con esto el demandado y recurrente trae en su apoyo las consideraciones de la STS de 21-11-2.012 que , ciertamente, casó la nuestra de 27-1-2.010 , y al respecto tenemos dicho y puntualizado en la de 11-1-2.013 (nº 2/2013 Rollo 484/2013 ): 'Ciertamente, la dicha resolución transcrita ha sido revocada por otra del Alto Tribunal de 21-11-2012 pero de su lectura no resulta la declaración de que, con carácter general, en ningún caso quepa apreciar error en el consentimiento del cliente bancario por defecto de información precontractual y, lo que es más importante y conviene al caso, sí que declara, por el contrario; la posibilidad del error si se ha casualizado introduciendo en la esfera contractual en el momento de la perfección del contrato la razón o finalidad de su suscripción y las circunstancias futuras, que las partes se representan al consentir y así y en este sentido dice la dicha sentencia: ' III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las -circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean aceptadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. como indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos- sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 entre otras- Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano'.

En el caso, coinciden en sus declaraciones tanto los demandantes como el empleado del recurrente, que la suscripción del contrato tenía por finalidad y razón de ser la cobertura de la tendencia al alza del tipo de interés variable pactado en un contrato anterior de préstamo hipotecario, a partir de una previsión, asumida por uno y otro contratantes, de un comportamiento acusadamente alcista del tipo de interés variable referencial, pero previsión compartida que se reveló inexacta a los pocos meses de la vigencia del contrato, pues en el último tramo de fin del año 2.008 sobrevino un descenso significativo del tipo de interés que se mantuvo y mantiene actualmente.

Este hecho no sólo afecta al consentimiento sino también a la causa del contrato, aspecto del litigio al que la demanda también se refiere, aunque tangencialmente, y sobre el que la sentencia recurrida guarda silencio, y esto se dice porque si es que el contrato litigioso se perfecciona en razón de lo dispuesto en la redicha Ley 36/2003 causalizando, expresamente, como razón de su perfección, la cobertura de las consecuencias económicas derivadas de la tendencia alcista del interés de referencia pactado en el contrato de préstamo durante un período de cinco años, obvio es que, si al poco de su suscripción, manteniéndose al presente, el interés de referencia muestra una tendencia claramente bajista, muy alejada de las previsiones contractuales (se pactaron CAP de 4,90%) en detrimento del cliente y correlativo enriquecimiento de la entidad bancaria, y por el recurrente se defiende el carácter absolutamente imprevisible y sorpresivo de ese comportamiento, se ha destruido la base del negocio o frustrado su fin, lo que también sería causa de nulidad y en este sentido dice la STS 20-4-94 : 'SEGUNDO: El motivo primero, al amparo del art. 1.692.5 de la LEC , alega infracción del art. 1.124 párrafo segundo del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Se argumenta en su defensa que el arrendamiento tenía por objeto la extracción de guijo de la finca arrendada; que de la prueba pericial practicada se deduce que cuando se firmó el contrato eran buenas las perspectivas de explotación, y que después desaparecieron completamente; que por ello no se alcanzó el fin normal del contrato, frustrándose las esperanzas y legítimas expectativas del arrendatario, y, en consecuencia, el contrato debe resolverse.

El motivo se estima por haber desaparecido la causa negocial durante el transcurso de la vigencia del contrato de tracto sucesivo. Siendo la causa la finalidad común perseguida por los contratantes, cuando la misma no se mantiene durante el tiempo de duración de la relación contractual en virtud de acontecimientos imprevisibles para las partes en el momento de su perfección, no puede sostenerse jurídicamente el entramado

de derechos y obligaciones que forman su contenido so pena de autorizar enriquecimientos a todas luces injustificados. No es que haya que moderar equitativamente el contrato, dejándolo subsistente, en virtud de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, porque carece de sentido que si la prestación de una de las partes se ha hecho imposible, la otra tenga que cumplir la suya aún de forma más reducida. Tal doctrina sólo es aplicable en caso de notorio desequilibrio entre las prestaciones, no en caso de ausencia de una de ellas.

La imposibilidad de la prestación no sólo puede ser física o legal, sino económica, como cuando no produce ningún beneficio al que ha de recibirla, o cuando, como ocurre en el caso litigioso, es totalmente ruinosa para él recibirla. Existe entonces una frustración del fin del contrato, que impide jurídicamente su mantenimiento y faculta para resolverlo.

En el caso litigioso, el arrendamiento tenía un fin concreto y específico señalado por los que lo pactaron: cesión de una finca con la finalidad de extraer guijo. La sentencia recurrida dice que la explotación era viable entonces, pero era inviable económicamente desde mayo de 1988, hasta el punto que, de seguir con ella, los arrendatarios perderían entre 85 y 290 pesetas por tonelada. Esta inviabilidad se debía, según el informe pericial, a las causas naturales que señalaba. No hay ninguna duda de que, en estas condiciones, es absurdo afirmar que el arrendador puede cumplir su obligación de que el arrendatario pudiera extraer guijo de la finca, porque de los términos del contrato se desprende, y así lo interpreta la Audiencia, que el mismo quiere este producto en tanto le produzca una ventaja económica, no para asegurarse simplemente el suministro de un material a cualquier precio. Y si ello es así, no puede obligársele a que pague una renta, todo lo disminuida que se quiera, a cambio de nada.

La inviabilidad de la prestación por desaparición de la falta de interés en la misma del arrendatario ha sido también imprevista de la forma en que se ha manifestado, que le obligaría a tales costes de transformación para conseguir el guijo que harían ruinosa su actividad. Las partes sólo previeron en la estipulación segunda de su contrato causas naturales que impidieran 'transitoriamente' 'una normal explotación', pero no una imposibilidad total y permanente (el informe pericial se hace en noviembre de 1990, meses antes de la expiración del plazo contractual).

El influjo de circunstancias sobrevenidas e imprevistas en la vida del contrato no ha dejado de ser considerado por la jurisprudencia de esta Sala, aparte de su aceptación de la doctrina en la cláusula 'rebus sic stantibus'. Ha considerado ejercitable la facultad de resolución cuando existe un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento ( Sentencia de 22 de octubre de 1985 y las que cita), y cuando la prestación pactada no responde a la finalidad para cuya consecución se concertó el contrato, frustrándose la misma ( Sentencia de 3 de noviembre y 9 de diciembre de 1983 , y 27 de octubre de 1986 y las que citan). Por eso es extravagante el recurso a la cláusula 'rebus sic stantibus', si hay una frustración total del fin del contrato.';y la de 21-07-2.010: ' En definitiva se trata de un supuesto de ruptura de la base del negocio que, aún cuando opere de modo excepcional, dado el principio general favorable a la invariabilidad del contenido pactado ( artículo 1255 del Código Civil ), supone en ocasiones la intervención de los tribunales en orden a corregir los efectos absolutamente desviados para el equilibrio contractual que se producirían en beneficio de una de las partes si se mantuvieran en sus propios términos las obligaciones establecidas en un contrato cuando la base del mismo ha desaparecido y, en consecuencia, existe un claro desequilibrio entre la posición contractual de las partes que rompe definitivamente la pretendida equivalencia de las prestaciones en un contrato que evidentemente se configuró con carácter oneroso y conmutativo.

La llamada 'base del negocio', desarrollada por la doctrina alemana, se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar y consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato, y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para el contrato -según el significado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con sentido. Tal principio se halla presente en nuestro código Civil en algunos supuestos concretos como el de la donación inoficiosa porque se tengan después herederos legitimarios (artículo 644 ), la aceptación de una herencia en la que apareciese después un testamento no conocido (artículo 997), o la repudiación de la herencia a título intestado sin noticia del ser heredero testamentario (artículo 1009).

Puede sostenerse que la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución, lo que sucede especialmente cuando dos contratos están vinculados como aquí ocurre, pues la inoperancia de uno de ellos autoriza al contratante afectado a obtener la resolución del otro contrato, ya que ha desaparecido sobrevenidamente su causa.

Esta es en definitiva la razón jurídica que determina la solución adoptada por la Audiencia al declarar la obligación del demandado a restituir al demandante las cantidades percibidas en razón a una causa que posteriormente ha desaparecido.'.'.

Concluyendo, en el caso, de acuerdo con el análisis de la prueba que hace la sentencia recurrida no consta que el actor fuera debidamente informado en el sentido ya expuesto, limitándose la información proporcionada a una mera indicación de posibles resultados negativos según la fluctuación del interés de referencia, lo que fue determinante del error.

TERCERO.-En segundo lugar, arguye el recurrente, como lo hiciera en la instancia, el principio de actos propios y el art. 1.309 CC de convalidación del contrato nulo, y como actos inequívocos de confirmación señala la misiva dirigida a la parte para que modifique a la baja la cláusula suelo del interés del préstamo hipotecario y la solicitud de un préstamo para hacer frente a las liquidaciones negativas, y al respecto coincidimos con el Tribunal de la instancia en que no consideramos tales actos como inequívocos de la confirmación del contrato por el actor; sobre que el no ejercicio inmediato de la acción de nulidad no puede entenderse, sin más, como acto de confirmación ni tampoco consta la voluntad del recurrente de debatir con el cliente sobre la eficacia del contrato litigioso adeudando, entretanto, en la cuenta asociada las liquidaciones negativas con la posibilidad de su exigencia por vía judicial. El pago de las liquidaciones por el actor accediendo a un préstamo no puede entenderse, inequívocamente, como acto de confirmación, cuanto más que, antes de la conclusión del plazo pactado para la vigencia del contrato, denunció su abusividad (folio 94).

CUARTO.-El último motivo del recurrente se refiere a las costas de la instancia. La demanda interesó tanto la nulidad del contrato de permuta financiera (doc. nº 2 de la demanda) como 'sus anexos y documentos de confirmación' (doc. nº 3).

El doc. nº 3 es un contrato marco sobre las condiciones de liquidación de una cuenta asociada a diversos productos o servicios, entre los cuales no está el de permuta financiera, y por eso que en cuanto a esto la sentencia de la instancia rechaza la declaración de nulidad de este contrato, si bien entiende que hay una estimación sustancial al tener por anulable el contrato de permuta y que dicha pretensión es la principal, imponiendo las costas al recurrente, y esto es lo que da pie a la parte para recurrir la declaración de las costas de la instancia.

Sin embargo, más correctamente, el suplico de la demanda hace referencia al anexo y documento de confirmación del contrato de permuta que, efectivamente, es el litigioso; no consta ningún contrato con ese nomen o de esa naturaleza, pero el uso de tales expresiones por el actor da idea de su consideración y referencia a ellos como documentos o pactos subordinados al litigioso de permuta, y efectivamente dicha conexión existe porque entre los productos del contrato marco se menciona la cuenta 05925-18, que es aquélla a través de la cual se pacta que se harán frente a las amortizaciones del préstamo hipotecario (folio 32), pero también es la que se vincula a los abonos y adeudos del contrato de permuta, de forma que el suplico debe de entenderse, coherentemente, en el sentido de que la nulidad abarcaría a cuantos otros pactos sean subordinados del contrato de permuta y, por tanto, así entendemos las cosas, la estimación no fue sustancial sino plena.

En suma, se desestima el recurso.

QUINTO.-Se imponen las costas de esta alzada a la parte que la promovió.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia dictada en fecha nueve de abril de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.