Sentencia Civil Nº 185/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 798/2011 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 798/11

Procedente del procedimiento ordinario nº 1113/09

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers

S E N T E N C I A Nº 185

Barcelona, a diecisiete de abril de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Ramón VIDAL CAROU y Doña Mª Luisa GUZMÁN ORIOL,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 798/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de julio de 2010 en el procedimiento nº 1113/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers en el que es recurrente STAFF PISCINAS, S.L.y apelada Doña Adriana y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por STAFF PISCINAS S.L. representada por el/la Procurador/a Dª. Meritxell Condal Invernon, y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por Dª. Adriana , representada por el/la Procurador/a D. Óscar Entrega i Lloret, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad STAFF PISCINAS S.L. a abonar la cantidad de mil trescientos dos euros con catorce céntimos (1.302,14) a Dª Adriana en concepto de indemnización por los vicios y desperfectos de construcción, con sus intereses legales, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Luisa GUZMÁN ORIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia se alza la parte actora y demandada reconvencional, solicitando la revocación de la sentencia dictada en la instancia, interesando, en su caso, una condena de hacer.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida estima probada la defectuosa ejecución de las obras contratadas en su día por Dª Adriana y procede a compensar la cantidad adeudada por la demandada con el importe de los perjuicios acreditados.

La parte apelante, plantea su recurso únicamente atendiendo a la cuestión jurídica de la improcedencia de la compensación aplicada por el juzgador a quo e interesa que la condena se constriña a una condena de hacer las reparaciones necesarias para subsanar los defectos acreditados. No obstante, si bien, no desarrolla ningún argumento, manifiesta su discrepancia en el recurso con el pronunciamiento que establece la ausencia de cuidado y diligencia que exige la lex artis.

TERCERO.-En primer lugar, procede revisar la prueba practicada a los efectos de determinar si han existido los defectos e incorrecta ejecución de los trabajos contratados, aludidos por el dueño de la obra en la ejecución de la misma.

La parte demandada y actora reconvencional, Sra. Adriana , encargó a la mercantil Staff Piscinas, S.L. la construcción de una piscina en la vivienda de su propiedad sita en Santa Agnés de Malanyanes. En fecha 11 de diciembre de 2006, ambas partes firmaron el presupuesto u oferta que junto otras partidas adicionales que se cifró en un total de 43.877,09 euros (IVA incluido), por su parte la Sra. Adriana hizo pagos por importe de 30.290,50 euros (IVA incluido). La parte actora reclama a la Sra. Adriana la cantidad de 16.550,40 euros.

En el acto de juicio la Sra. Adriana reconoció no haber satisfecho las facturas que se le reclaman, si bien precisó que las mismas fueron libradas a sabiendas a su anterior domicilio, cuando ésta ya habitaba en la nueva vivienda el 14 de marzo de 2008, hecho conocido por el hoy actor, pues la finalización de los trabajos coincidió con la mudanza a la nueva vivienda.

En el acto de la vista, el representante de Staff Piscinas, S.L. reconoció que existieron deficiencias, algunas las reparó y respecto de otras no llegaron a un acuerdo sobre la extensión de las mismas y, por su parte la Sra. Adriana manifestó que el pago restante de las obras no satisfecho lo imputó a los daños y perjuicios que se le causaron por la obras realizadas. Ello lo corrobora el hecho de que la Sra. Adriana hizo peritar el estado de la obra en fecha 2-9-2008 y la demanda fue presentada el 21 de mayo de 2009, dicho peritaje que arrojo un importe de 19.565,49 euros resultante de los desperfectos existentes en la obra por la deficiente ejecución de la misma.

A los efectos de constatar las deficiencias alegadas se practicó informe pericial judicial, el cual ratificó en esencia los defectos apreciados por el perito de la parte demandada. Éste concluyó que la obra había sido ejecutada de manera incorrecta especialmente en la pavimentación al existir una pediente inadecuada en la superficie y generar una retención de agua en la zona de salidada del dormitorio correspondiente (la Sra. Adriana manifestó en el acto cde juicio que ello ya le estaba provocando humedades en la pared), asimismo las piezas de pavimento no estaban correctamente colocadas, alineadas ni cortadas ya que están descantilladas por no haber utilizado los medios adecuados para su corte. (Ello fue corroborado por el testigo Sr. Jose Daniel , quien coincidió en la obra por llevar la post-venta de la vivienda, el cual pudo observar como los operarios cortaban mal las baldosas y él mismo les indicó como hacerlo y manifestó que vio un saco lleno de baldosas rotas. Lo que también corroboró el proveedor de las mismas quien en el acto de juicio confirmó que le hicieron otro pedido por roturas en la colocación de las baldosas y que esas baldosas deben cortarse con disco de agua.)

Asimismo, el perito destaca en su informe que el relleno de las juntas es deficiente o incompleto y no idóneo y las zonas de final de pavimento o entrega con piezas de perímetro, la resolución es de mala calidad. En cuanto a la cuantificiación de los desperfectos coincide con la practicada por el perito de parte a excepción de los muretes de la piscina que entiende no deben ser computados. Considera acreditados daños indemnizables los relativos al pavimento de la playa, pavimento del porche, aluminio y llenado de piscina. La propia parte actora ya reconoció los defectos en el aluminio y el pavimento de la playa, si bien no estaba conforme con el cambio de la totalidad del mismo. En conjunto, se cifraron por el perito los defectos en 17.852,95 euros al acogerse la cuantificación del peritaje de parte a excepción de los muretes. El juez a quo efectúa compensación de conformidad con lo solicitado por la parte demandada en su demanda reconvencional.

En atención a lo expuesto, debemos confirmar el pronunciamiento dictado en la instancia, ya que de la prueba practicada debe afirmarse que la ejecución de la pavimentación se hizo sin el cuidado y diligencia debida y procede la sustitución de la totalidad de todo el pavimento de la playa de la piscina y el porche, por cuanto el mismo adolece no solo de mala colocación sino de deterioro por su inadecuada manipulación y ha quedado acreditado, en atención a la declaración del suministrador del material que es imposible ya, encontrar piezas que se asemejen de manera adecuada a las ya instaladas. No obstante, la parte apelante discute la falta de cuidado y diligencia en la obra ejecutada en su recurso pero ninguna de las partidas fijadas en la instancia y que confirmamos en esta alzada.

CUARTO.-Como segundo motivo de recurso alega la parte apelante la improcedencia de la compensación realizada, al entender que las deficiencias deben ser subsanadas por la mercantil que recurre y la oposición de la exceptio non rite adimpleti contractus no puede producir como resultado que esa deuda se convierta en líquida y exigible cuando ab initio no lo es.

Es conocida la distinción conceptual entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S. 27 de marzo de 1991 , carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157 , 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda, preceptos todos ellos del Código Civil ) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia, de tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 , y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

Conforme a la doctrina expuesta, alegándose por la demandada, dueña de la obra, un cumplimiento parcial defectuoso, cuantificándose su importe en la contestación a la demanda, exigiría de la formulación de la oportuna reconvención, pues conforme al artículo 406 de la L.E.C , 'el demandado podrá por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea le competen respecto al demandante'. Por lo tanto, su articulación de la pretensión interesando compensación, una vez determinados los daños, en la correspondiente reconvención conlleva la desestimación del motivo.

La compensación supone hacer coincidir dos obligaciones, para extinguirlas en la cantidad que ambas coinciden. La compensación, en cuanto pago abreviado, supone una doble ventaja, por un lado la facilidad del pago de las deudas, y la garantía para la efectividad del crédito. Para que tenga lugar es necesario que se produzca entre personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, artículo 1.195 del C.C .

Los deudores han de ser principales, artículo 1.196-1º. Ambas deudas han de consistir en una cantidad de dinero, o siendo fungibles que sean de la misma especie y de la misma calidad, que sean homogéneas. Las deudas han de estar vencidas y que sean exigibles, porque no se puede extinguir lo que no ha nacido o carece de vigencia. Han de ser líquidas, entendiendo como tal aquellas cuyo objeto o cuantía está perfectamente determinada o pueda determinarse mediante una sencilla operación aritmética. Y por último, que no exista ninguna retención de las deudas ni exista contienda planteada por tercera persona que se haya notificada oportunamente al deudor. Concurriendo estos requisitos, estaríamos ante la compensación legal.

La denominada compensación judicial se produce cuando los créditos no reúnen todos los requisitos mencionados con anterioridad, exigiendo una declaración judicial para subsanar la ausencia de alguno de ellos. Debe señalarse que la demandada no reclama un derecho de crédito que ostenta frente a la entidad actora, sino la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual del contrato de ejecución de obra, que implica:

-Examinar y declarar que ha existido el incumplimiento imputable al contratista.

-Que ello sólo es posible mediante el ejercicio de la acción oportuna en aras a obtener un reconocimiento judicial explícito, vía reconvención.

La compensación judicial, esto es la que se declara en el seno de un proceso por el órgano judicial, a resultas de las alegaciones y pruebas en el realizados y la exigibilidad de la deuda frente al demandante no está determinada al inicio del pleito sino como resultado del proceso, momento en que por resultar reconocida la realidad del crédito (por todas STS 17 de julio de 2000 y 9 de junio de 2001 ) la ordena el Juez a efectos de una más fácil liquidación y cumplimiento de lo resuelto en Sentencia. Es esta precisamente la compensación aplicada por el Juez de instancia si se observa que en la reconvención se solicitaba, expresamente la declaración de liquidez y exigibilidad de la cantidad en la que se fijaron económicamente los desperfectos en las obras realizadas, que es, precisamente, lo que hace el juez de instancia permitiendo así la compensación de ambas deudas. Cierto es que la obligación atribuida al actor principal es, en esencia y con carácter preferente, una obligación de hacer que solo subsidiariamente puede tornarse en económica o monetaria de no llevarla a cabo el obligado. Ahora bien el tiempo transcurrido desde la ejecución de las obras y determinación pericial de los desperfectos así como la pérdida de confianza del dueño de la obra respecto al profesional hace inviable un pronunciamiento de hacer a estas alturas, reconvirtiendo por ello la obligación en obligación económica, una vez determinado y probado la existencia de tales desperfectos y su cuantificación monetaria. La existencia de una falta de pago de parte del precio convenido, tal y como se reconoce en la sentencia recurrida por la propia declaración de la Sra. Adriana justificaría el no ejercicio de acción alguna en reclamación de tales vicios, ante la posible creencia por parte del actor reconvencional en la existencia de una especie de compensación tácita extrajudicial o 'pacto de no agresión' tal y como ésta manifestó en el acto de juicio, formulando la dueña de la obra su pretensión en respuesta a la demanda de la actora solicitando el pago de tres facturas.

Por ello, en la forma en que ha sido planteado el debate procesal, puede concluirse que la demandada ostenta un derecho de crédito líquido, vencido y exigible y por lo tanto compensable, por razón del incumplimiento contractual del actor, pues primero se ha declarado su existencia y luego se ha procedido a su compensación, todo ello a través de la oportuna reconvención.

La aplicación de la clausula contractual de reparación 'in natura', se considera no aplicable por cuanto el incumplimiento contractual pues, doloso o culposo, debe traer como consecuencia la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, es decir la reparación de la lesión inferida a la otra parte siempre que se acredite del curso normal de las cosas y de las circunstancias económicas del caso concreto la existencia y cuantía de los daños así como la responsabilidad del demandado. Así lo dispone expresamente con carácter general el art. 1.101 del CC cuando dice que 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el incumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquella'( STS 26 enero 81 , 9 Julio 86 , 17 septiembre 87 , y 17 mayo y 23 septiembre 94 entre otras muchas).

Asimismo, el Tribunal Supremo últimamente se inclina por entender que el perjudicado puede prácticamente optar entre pedir la condena de hacer o la indemnización entendiendo que el dueño de la obra ha perdido la confianza en el contratista ( STS 10 marzo 2004 , 20 diciembre 2004 , 13 julio 2005 y 10-10-2012 ).

Por tanto, interesada la compensación en la demanda reconvencional y acreditados pericialmente los defectos en la ejecución la obra contratada, procede la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.-En materia de costas procede imponer las causadas en esta alzada a la parte recurrente en aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Staff Piscinas, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Granollers , en sus autos civiles 1113-2009, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito para recurrir.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.