Sentencia Civil Nº 185/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 213/2012 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 213/2012-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre vicios en la construcción nº 738/2010 del Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Llobregat

S E N T E N C I A Nº185/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de marzo de dos mil trece

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre vicios en la construcción nº 738/2010, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de HIMANAR S.L. , contra OBRES I SERVEIS ROIG, S.A. y D. Avelino , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 26 de septiembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

DESESTIMO la demanda presentada pel procurador Sr. Ferreres en representació de HIMANAR S.L. contra OBRES I SERVEIS ROIG S.A. i Avelino i els absolc de tots els pediments en contra seva.

Imposo les costes a la part actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, Himanar SL, arrendataria financiera de la nave sita en Torrelles de Llobregat, c/ DIRECCION000 , NUM000 , nave NUM001 , ejercita acción frente a Obres i Serveis Roig SA y D. Avelino , en sus respectivas condiciones de promotora, constructora y vendedora la primera, y arquitecto técnico el segundo, solicitando que se condene a ambos demandados, en el grado de responsabilidad que se determine, o en su defecto en forma solidaria, a la reparación de los desperfectos aparecidos en la nave, consistentes en el levantamiento generalizado de la solera de la oficina de la nave, y la aparición de grietas o fisuras verticales. Igualmente pide la condena de los demandados al resarcimiento de los daños y perjuicios que se produzcan a la actora mientras se realicen las obras.

La actora manifiesta que ejercita dos acciones: a) la de responsabilidad frente a los intervinientes en el proceso constructivo, conforme al artículo 17 ss LOE ; y b) la de responsabilidad contractual por incumplimiento de contrato, por entrega de cosa distinta a la pactada, conforme a los artículo 1101 , 1104 y 1124 CC .

Dice la actora que el 29.5.03 suscribió un contrato de arrendamiento financiero con Santander Central Hispano Multileasing SA EFC en cuya virtud esta entidad adquirió la nave a que se refieren las obras reclamadas en este proceso para alquilársela a la hoy actora. Esa nave fue adquirida el mismo día por la empresa de leasing, incorporando una cláusula al contrato de leasing (la séptima) en cuya virtud, se '..., subroga al USUARIO en todos sus derechos frente al vendedor del inmueble para exigirle el saneamiento en los términos que previenen los artículo 1480 y siguientes del Código Civil , y en su caso, a quien proceda, las responsabilidades a que es refieren el articulo 1591 y concordantes del Código Civil ...'

Y finaliza su exposición de hechos señalando que, entregada la finca el 29.5.03, a mediados del año 2005 aparecieron en la nave los defectos antes señalados que, comunicados en junio de 2005 a Obres i Serveis Roig SA, dieron lugar a que esta última empresa procediera a la reparación del pavimento levantado. Posteriormente, a principios de 2008, nuevas piezas del suelo se levantan, sin que la constructora responda a las reclamaciones formuladas, remitiéndose finalmente sendos burofaxes a dicha empresa (en fechas 6.3.09 y 14.5.09).

Ante la falta de respuesta adecuada por parte de la demandada, la actora presenta la demanda.

SEGUNDO.-Obres i Serveis Roig SA se opone a la demanda alegando, en primer lugar, la falta de legitimación activa de Himanar SL, en segundo término la prescripción de la acción ejercitada ex artículo 17 LOE , en tercer lugar la errónea valoración de los daños referidos a los desperfectos denunciados y, por último, el defecto legal en el modo de proponer la demanda en cuanto al segundo pedimento, sobre daños y perjuicios derivados de la realización de las obras.

El otro demandado, el Sr. Avelino , coincide en la oposición al alegar la caducidad de la acción ejercitada, el defecto legal en el modo de proponer la demanda y la cuantificación de las obras a ejecutar, y además, sostiene que él personalmente carece de responsabilidad alguna al no haber intervenido en la obra que ha resultado defectuosamente ejecutada, ya que se llevó a cabo con posterioridad a la entrega de la obra.

Las alegaciones básicas son:

a) en cuanto a la falta de legitimación activa, que la actora no tiene relación directa con ella y que su único vínculo legitimador es la subrogación en la posición de la propiedad (Santander Central Hispano Multileasing SA EFC) operada contractualmente en el contrato de leasing.

Señala que el artículo 1209 CC dice que 'La subrogación de un tercero en los derechos del acreedor no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en este Código .- En los demás será preciso establecerla con claridad para que produzca efecto.' Y que la cesión de acciones operada por la empresa de leasing a favor de Himanar SL está limitada, taxativamente, a dos supuestos: a) la de saneamiento del artículo 1480 ss CC ; y b) las que dimanan del artículo 1591 y concordantes CC .

Por lo tanto, dice la demandada, no se ha subrogado la actora en la acción de reclamación de daños y perjuicios del artículo 1101 y ss CC y en cuanto al ejercicio de la misma, carece de legitimación activa.

b) en cuanto a la prescripción de la acción ejercitada conforme a los artículos 17 y 18 LOE (causa común de oposición de los dos demandados) sostienen que los defectos que se dicen producidos aparecen después del plazo del artículo 17 y la acción se ha ejercitado fuera del plazo del artículo 18.

c) en cuanto a la cuantificación de la reparación de los desperfectos denunciados, ambos demandados coinciden también en señalar, por una parte, el error de cálculo de la actora, y por otra, la desmesurada valoración de los daños que efectúa.

d) también coinciden ambas partes en denunciar que la reclamación de perjuicios durante la realización de las obras está incorrectamente formulada.

e) finalmente, y de forma extemporánea, el demandado Sr. Avelino alega en su escrito de oposición a la apelación que las obras objeto de polémica fueron hechas sin su intervención, pues las naves se entregaron, al ser inespecífico su uso futuro, sin el pavimento dañado.

El juez desestima la demanda. Refiriéndose siempre a la acción específica de responsabilidad por obras, entiende que la subrogación de la actora en las acciones que competen a la propiedad está amparada por la remisión a las derivadas del artículo 1591 CC , por más que sea aplicable la LOE, cuestión no discutida por nadie. Y siguiendo con el análisis de esa acción, considera que la misma ha prescrito, por lo que, como hemos anunciado, desestima la demanda. Omite cualquier referencia a la acción de incumplimiento contractual del artículo 1101 y concordantes CC .

La parte actora recurre la sentencia.

TERCERO.-La apelante señala que el punto neurálgico del debate se desplaza al alcance la cláusula de subrogación de acciones prevista en el contrato de leasing, en cuya virtud actúa la actora. Entiende que dicha cláusula no sólo permite el ejercicio de las acciones derivadas de la LOE sino también la del 1101 CC.

Estamos de acuerdo en que éste es un punto esencial del debate, dados los términos en que viene planteada la litis, pero ya adelantamos que hay otro que, en caso de resolverse la cuestión en forma favorable a la apelante, adquirirá gran relevancia: se trata de la compatibilidad y acumulabilidad de las acciones aquí ejercitadas. Nos ocuparemos, pues, en primer término del problema del alcance de la subrogación en cuya virtud acciona la actora.

La tesis fundamental de Obres i Serveis Roig SA es que la cláusula 7ª del contrato de arrendamiento financiero subroga a Himanar SL en sus derechos para exigir la vendedor el saneamiento en los términos del artículo 1480 ss CC y 1591 CC . Sólo le subroga, dice, en esos dos grupos de acciones y no en ninguna otra, por lo que no puede entenderse, de acuerdo con el artículo 1209 CC, comprendida la acción del 1101 CC en esa subrogación convencional.

No ofrece cuestión la viabilidad de la acción del artículo 17 LOE , admitida la subrogación por el juez y no cuestionada por nadie. Es la del 1101 la que hay que ver si puede actuarse por subrogación, debiendo atender para ello a la voluntad de las partes, y fundamentalmente, para valorar ésta, a los actos coetáneos y posteriores ( artículo 1282 CC ).

Entendemos que sí por los siguientes motivos:

a) En la misma cláusula 7ª se exime de cualquier responsabilidad a la empresa de leasing derivada de la compraventa en la que ésta actúa como compradora, renunciando el usuario a ejercitar frente a ella cualquier acción derivada de dicho contrato o defectos en la obra.

b) a lo largo de esa cláusula se detallan diversas cuestiones respecto de las que se concreta la renuncia a accionar contra la empresa de leasing: derivadas de saneamiento, de defectos, de obras, gastos imputables al vendedor, cuestiones urbanísticas que puedan suscitarse, etc.

c) la referida cláusula se intitula con el epígrafe 'Saneamiento por evicción y vicios ocultos', no obstante lo cual en ella se cobijan conceptos muy variados y diferentes del indicado, por lo que no hay que entender en sentido literal la subrogación.

d) la STS 24.5.99 , en un caso de arrendamiento financiero en el que no hay cláusula subrogatoria expresa a favor del arrendatario, y tras la sentencia de instancia en la que se desestima la demanda por falta de legitimación, a pesar de que en el contrato de leasing sí se establece la renuncia a cualquier acción contra la arrendadora financiera, dice que 'Obviamente, la tesis jurídica que se mantiene por la sentencia impugnada, conduce a la más absoluta indefensión y, propicia toda suerte de abusos y fraudes contra el usuario pues, efectivamente, de los tres sujetos básicos que intervienen en la operación económica de leasing (vendedor; comprador y arrendador financiero de la cosa comprada y usuario, optante, finalmente, a la compra de la cosa en uso) la exoneración de responsabilidad del segundo respecto del tercero, sin otorgamiento de medios defensivos al tercero contra el primero, en cuanto a la idoneidad de la cosa entregada, conduciría a una intolerable indemnidad del vendedor y a un desamparo odioso del usuario.'.

e) si lo anterior podría dejar la duda subsistente acerca de si se produce la subrogación o no, y en este caso, si se deriva la responsabilidad hacia la arrendadora a pesar de las cláusulas de exoneración pactadas en el contrato, en el caso concreto la cuestión hay que entenderla resuelta con el documento unido al folio 272 en el que la empresa de leasing manifiesta que la voluntad de las partes del contrato de leasing fue subrogar a Himanar SL en 'todas las acciones y derechos que pudiera tener la misa contra todo tercero, en su condición de propietaria del inmueble antes referenciado.- Entendiéndose por tercero, -y sin ánimo de exhaustividad- el vendedor del inmueble, los agentes intervinientes en el proceso de construcción de la nave, y cualquier persona que atente contra la tenencia lícita y posesión pacífica del citado inmueble.'.

Es decir, disponemos de una interpretación auténtica del contrato de leasing, que en nada perjudica a los demandados puesto que si se concluyera que la actora no está legitimada para demandar en la forma que lo ha hecho, es claro que lo estaría la arrendadora financiera. En definitiva, es claro que nos encontramos ante una cláusula negocial confusa o, por lo menos, imprecisa que es interpretada por las partes del contrato en la forma indicada.

Por lo tanto, hemos de concluir esta cuestión del alcance de la subrogación a favor del arrendatario resuelta en el sentido de que comprende tanto las acciones de la LOE como la del 1101 CC, quedando así aclarado el tema de la legitimación de la actora que cuestionaba Obres i Serveis Roig SA.

CUARTO.-Zanjado el tema de la legitimación y la subrogación, hemos de atender a la compatibilidad de las acciones ejercitadas. Precisamente ése es el tema que el apelante resalta: aun en el supuesto de que estuviera prescrita la acción ex artículo 17 LOE, la del 1101 CC no lo estaría, y siendo que se han ejercitado las dos acciones, la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre ésta.

El recurso de la actora gira en torno al hecho esencial de la acumulación de la acción del artículo 1101 CC , a la que ni se refiere la sentencia. Hemos de determinar, ya al margen de si procede la subrogación (que ya hemos visto que sí) si del hecho de los defectos constructivos se deriva la acción del artículo 1101 CC , además de las específicas comprendidas en la LOE.

Recordemos que el propio artículo 17 LOE nos dice en su encabezamiento que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales' los agentes que intervienen en el proceso constructivo responden en una serie de casos y supuestos que se detallan a continuación, para completar en su apartado 9º la compatibilidad de las acciones del referido artículo con otras, al decir que 'Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa'.

En una primera aproximación, pues, debemos decir que la misma ley prevé diversos supuestos de compatibilidad con las acciones del artículo 17 LOE y permite la acumulación. En tesis general, permite que se acumulen las derivadas del hecho de la construcción reguladas en el artículo 17, y las derivadas de la relación contractual que ligue al dueño de la obra con el interviniente en la construcción. Esto obliga a valorar, en primer lugar, si la relación de la actora con las demandadas se ciñe al estricto ámbito profesional constructiva o, por el contrario, es más compleja. Si ocurre lo primero, la acción del artículo 17 LOE subsume cualquier reclamación sobre la relación profesional, no pudiendo reclamarse a la vez por ese artículo y el genérico del artículo 1101 CC . Por el contrario, si la relación es compleja, la parte podrá ejercitar aquellas otras acciones que deriven de la relación contractual.

Debemos recordar aquí la STS 27.1.99 , que dice sobre la acumulación de la acción del artículo 1101 CC y 1591 CC : '...aborda el problema central de la sentencia que es objeto de recurso, que no es otro que el limitar o aclarar en qué términos es compatible la responsabilidad de la promotora ex art. 1101 con la del art. 1591, habida cuenta que reiteradísima doctrina de esta Sala ha declarado que entre los legitimados pasivamente para soportar el ejercicio de la última acción se encuentra el promotor. Antes de resolver esta cuestión es necesario hacer las siguientes precisiones:

1.ª. La parte actora, hoy recurrida, demandó a la promotora vendedora junto con la sociedad contratista, aparejador y arquitecto por vicios y defectos de la construcción del chalet al amparo del art. 1591 CC . También fundamentaba su acción contra la promotora-vendedora en el art. 1101 CC por incumplimiento contractual. Se pretendía en la demanda la condena solidaria de los demandados al pago de determinadas cantidades.

2.ª. La sentencia recurrida absolvió de la acción fundada en el art. 1591 CC a todos los demandados, excepto al arquitecto, individualizando en él exclusivamente, en su conducta profesional, el origen del daño sufrido por la actora. Concretamente, por lo que respecta a la promotora, declaró que había obrado con la suficiente diligencia en la elección del equipo técnico y la constructora, pues eran profesionales con suficiente titulación para la construcción del chalet.

3.ª. No obstante, condena a la promotora por «genérico incumplimiento contractual» (sic), consistente en no entregar la edificación en suficientes condiciones de habitabilidad, e imputa, basada en los arts. 1137 y 1140 CC , la responsabilidad de los daños a la promotora y al arquitecto solidariamente.

4.ª. En la demanda, la actora ha reclamado indemnización de unos mismos daños, es decir, que pese a acumular la acción fundada en el art. 1101 con la del art. 1591 respecto a la promotora, no ha pedido condenas diferentes.

Así las cosas el comprador del inmueble en construcción posee contra el promotor la acción de responsabilidad ex art. 1101 por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación de entrega. También la reiteradísima jurisprudencia de esta Sala le ha reconocido, supliendo la falta de norma aplicable a estas situaciones, de venta de pisos en construcción o en proyecto, la legitimación pasiva para ser demandado ex art. 1591, siendo así que no ha intervenido técnicamente en el proceso de construcción, que es el presupuesto básico sobre el que se estructura el precepto últimamente citado. La justificación de su legitimación no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio. Si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga; en lugar de prescribir a los quince años, si aquel vicio aparece dentro de los diez desde la entrega, el dies a quo del primer plazo comenzará cuando se descubra ( sentencia de 14 de febrero de 1991 y las que cita). En este sentido, y dada la doctrina jurisprudencial antedicha, la aplicación del art. 1591 al comprador redunda en su beneficio en comparación con el régimen general de responsabilidad por incumplimiento o defectuoso cumplimiento del vendedor.

En principio las dos acciones (arts. 1101 y 1591) son compatibles y por tanto acumulables en su ejercicio. Pero cuando la acción apoyada en el cumplimiento defectuoso de la prestación del promotor se ejercita con la del art. 1591 contra el mismo, ésta inutiliza necesariamente a la primera, pues no puede imaginarse mayor cumplimiento defectuoso que la entrega del inmueble con vicios ruinógenos. Carece de sentido que, entonces, pueda mantenerse la autonomía de las dos acciones para obtener un mismo resultado: la reparación del daño. Si la promotora ha sido absuelta de la responsabilidad ex art. 1591, su condena por cumplimiento defectuoso de su prestación de dar no tiene ninguna base racional de sustentación, es incoherente que se la absuelva por haber obrado diligentemente y a renglón seguido se la condene por un «genérico incumplimiento contractual», que no puede ser otro que los vicios ruinógenos.

Por todo ello, el motivo se estima en cuanto señala como infringidos los arts. 1101 y 1104 del Código Civil .'

A la vista de esta doctrina, hemos de distinguir la relación de la actora con los dos demandados, a fin de ver si las acciones son compatibles o no.

En cuanto al aparejador de la obra entendemos que no puede ejercitarse la acción del artículo 1101 porque su relación con la actora es la estrictamente derivada del proceso constructivo y está regulada específicamente en el artículo 17 LOE . En realidad, se trata de la misma acción, limitada a su intervención en la obra y regulada con carácter especial y específico en la LOE; por lo tanto, no puede duplicarse su ejercicio. Los supuestos de ejercicio, la pretensión ejercitada, el objeto, son exactamente los mismos: la actuación negligente del profesional; y cuando se da, se aplica la ley especial.

Si en el contrato se conciertan otras obligaciones aparte de la de estricto interviniente en el proceso constructivo, ésas quedan al margen de las previsiones del artículo 17 citado.

Por eso decimos que al identificarse la acción del 1101 y la del 17, ha de aplicarse ésta por especial y deviene incompatible la genérica de incumplimiento contractual ex artículo 1101. Por eso, el demandado Sr. Avelino quedará definitivamente absuelto de la reclamación frente a él formulada, si finalmente se considera prescrita la acción del artículo 17 LOE .

QUINTO.-Respecto de la codemandada Obres i Serveis Roig SA la situación es distinta dado que ésta tiene, además de la responsabilidad derivada de agente interviniente en la obra (es promotor y constructor) la de vendedor. Es decir, la relación es compleja y excede al proceso constructivo. El artículo 17 citado ya vimos que en su apartado 9º salva explícitamente la responsabilidad del interviniente en la obra que, además, es vendedor. Por lo tanto, si Obres i Serveis Roig SA hubiera sido sólo promotor o constructor, su responsabilidad se vería constreñida sólo al artículo 17, pero al ostentar también la cualidad de vendedor, queda fuera de ese precepto la responsabilidad en que hubiera podido incurrir por no haber respetado los términos del contrato y entregado la cosa en forma.

Llegados a este punto, hemos de ver: a) si la acción del artículo 17 está caducada o no, lo que afectará a ambos demandados; y b) si el vendedor demandado responde por defectuoso cumplimiento de entrega de la cosa.

En cuanto a la caducidad y prescripción de la acción, el juez dice que de los tres supuestos de caducidad del artículo 17, el aplicable al caso, atendidas las patologías denunciadas, es el de tres años ('daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.').

Dice el juez que la nave se entregó el 29 de mayo de 2003, y que según la actora, los defectos aparecen a mediados de 2005, reparándose por la demandada el 18 de noviembre de este año. Partiendo de esa premisa, entiende el juez que el 19 de noviembre de 2008 finalizaba el nuevo término de tres años, respecto de la reparación efectuada. Como la actora dice que los nuevos problemas se producen a principios de 2008, estaría dentro del término de garantía. Y como las reclamaciones a la constructora se hacen en 6 de marzo y 14 de mayo de 2009, la acción no habría prescrito en cuanto a las baldosas y el constructor se refiere.

En cambio, entiende que sí habría prescrito en cuanto a las grietas de la pared y, en cuanto a todo, respecto del aparejador, al que en ningún momento se reclamó (la primera noticia fue la demanda, el 27 de julio de 2010). Esto, dice el juez, es la conclusión a que se llega sólo con las alegaciones de la actora.

Con arreglo a este criterio, la reclamación quedaría reducida sólo a la reparación de las baldosas, pero respecto de ésta entiende el juez que también ha prescrito la acción pues no hay la menor prueba de que, como dice la actora, el 18 de noviembre de 2005 se procediera por parte de la constructora demandada a reparar las baldosas, tal y como afirma la actora. En conclusión, dice el juez, no se ha probado que el 29 de mayo de 2006 (transcurso de tres años desde la entrega de la nave) hubieran aparecido los defectos.

La prueba de en qué momento se produjo el levantamiento de las baldosas es, como dice el juez, determinante para valorar si la acción puede prosperar o no. Los testigos Sres. Ambrosio y Artemio (ambos trabajan en Obres i Serveis Roig SA) coinciden en señalar que la reparación tuvo lugar en momento posterior a 2006 puesto que en esa fecha Don. Artemio ni siquiera trabajaba en la demandada. Por el contrario el Sr. Bienvenido , dueño de la nave contigua, sostiene que a los pocos meses de entregada la nave, ya apareció el problema del suelo en la nave de la actora.

El Sr. Cesareo , que llevó a cabo materialmente la reparación de un trozo de pavimento, no consigue concretar la fecha en que lo hizo, ni aproximadamente.

Nos encontramos, así, con que los testigos ninguna luz arrojan sobre la fecha fundamental en que aparecieron los desperfectos, dadas las contradicciones habidas entre ellos. En cuanto a la fiabilidad de las declaraciones, si es cierto que unos son empleados de la mercantil demandada, el otro es vecino de la actora, ha trabajado para ella haciéndole las divisiones de madera en el altillo cuyo suelo se ha dañado y manifiesta su descontento con la mercantil demandada porque en la nave que él adquirió, las paredes están llenas de grietas que no le han arreglado. Don. Cesareo , que posiblemente sería el más imparcial de los testigos, insiste en que no puede recordar fechas, ni siquiera aproximadamente.

Por ello, no es extraño que el juez llegara a la conclusión indicada. Pero tenemos otra prueba que sí es de carácter objetivo. Se trata del burofax que Himanar SL remite el 6.3.09 a Obres i Serveis Roig SA, en el que se remite a las obras de reparación efectuadas anteriormente por la demandada, fechando esa anterior reparación en 2007. Ahora se dice que esa fecha es un error, que en realidad se quería decir en 2005.

Lo cierto es que una carta de siete líneas enviada en 2009 a través de un medio fehaciente, hay que suponer que dice lo que la parte quiere que diga. Es obvio que puede haber un error, pero hay que probarlo y la única prueba de que el mismo se produjo es el testimonio Don. Bienvenido , cuyo testimonio acabamos de valorar, junto al de los otros testigos.

Por lo tanto, hemos de admitir que la reparación tuvo lugar en el año 2007, lo cual supone que los daños aparecieron con posterioridad a los tres años previstos en el artículo 17 LOE para este tipo de obras.

Consiguientemente, no hay acción en base al artículo 17 citado, por lo que debe absolverse al aparejador Sr. Avelino y a Obres i Serveis Roig SA en cuanto a su condición de constructor y promotor.

SEXTO.-Dicho lo cual, sólo resta la determinación de la responsabilidad de la mercantil demandada como vendedora de la nave en cuestión. El artículo 1101 CC establece el principio general de responsabilidad en caso de negligencia en el cumplimiento de las obligaciones. En su sistemática, el CC regula más adelante una serie de contratos con contenido típico, entre ellos el de compraventa, estableciendo los derechos y obligaciones propios de cada una de las partes.

Dentro de la regulación del contrato de compraventa, se establece la obligación de saneamiento por vicios ocultos que corresponde al vendedor, la cual tiene un breve plazo de caducidad, sin duda con la intención de garantizar la seguridad jurídica en el tráfico. Sin embargo, la jurisprudencia, desde antiguo, viene propugnando la compatibilidad de esa acción ( artículo 1484 ss CC ) con la genérica del sistema de obligaciones de los artículos 1101 y 1124 CC .

Así, la STS 9.7.07 , en un caso en que se reclama fuera del plazo de los seis meses de las acciones edilicias, por las humedades de un trastero anexo al parking, a su vez anexo a una vivienda, en el que la sentencia de la Audiencia condena por entender que se ha producido aliud pro alio, y en el que la promotora condenada alega que la acción de incumplimiento que acoge la sentencia para estimar la demanda requiere un incumplimiento grave del contrato de compraventa que no concurre, pues la irregularidad denunciada sólo afecta a un anejo de la cosa contratada, nos dice: 'Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues éste tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ), doctrina mediante la cual se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento.

C) En el terreno de la interpretación, la Sala de apelación, en una apreciación que no aparece como arbitraria o errónea, considera el trastero anejo a la plaza de garaje como un elemento integrante del objeto del contrato de compraventa con valor sustancial, pues éste incluía la vivienda, una plaza de garaje y un trastero próximo a él. En el terreno de la valoración de la prueba que le corresponde, afirma que el trastero no era apto para cumplir su finalidad por defectos de construcción que lo hacían inservible.

La conclusión jurídica formulada, según la cual la imposibilidad de destinar el trastero a la finalidad que le es propia por causa imputable al vendedor es determinante de un incumplimiento sustancial del contrato que legitima el ejercicio de la acción de cumplimiento fundada en el art. 1124 CC , no aparece, a la vista de la doctrina que ha quedado expuesta, como incorrecta, pues resulta evidente que la inutilidad del trastero comporta la falta de satisfacción del comprador, que se ve privado sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, pues, de los tres elementos que eran objeto de la transmisión, uno carecía de utilidad en las condiciones en que fue entregado.

Esta doctrina es recogida en otras sentencias como la de 22.10.07 , 19.5.03 ó 20.7 92.

Atendiendo a nuestro caso, es claro que el valor del suelo del altillo, dentro del total precio de la nave es insignificante, pero lo cierto es que el altillo, con un suelo diferenciado del resto de la nave tenía una finalidad específica (servir de oficinas) que se vio frustrada con su cuarteamiento y rotura.

Con ello, podemos concluir que la obligación de entrega del vendedor no se ha cumplido al no responder lo entregado a su finalidad económica propia, generando la responsabilidad contractual del vendedor conforme al artículo 1101 citado.

SÉPTIMO.-Sentado lo anterior, queda por resolver la procedencia de las reclamaciones formuladas por la actora. Las mismas vienen referidas al suelo del altillo, las grietas en las paredes y la indemnización por los perjuicios que se sigan a la actora durante la ejecución de las obras.

Respecto de los daños aparecidos en el pavimento del altillo, se discuten dos cosas: la primera, si iba incluido en el contrato o fue obra posterior; la segunda, la valoración de las obras a ejecutar.

En cuanto a lo primero, tenemos dos pruebas altamente significativas: por una parte la del comprador de la nave vecina, Don. Bienvenido , que dice que los pisos del altillo venían instalados (como favor, aliciente o por la causa que fuera, pero instalados) en una y otra nave, y por otra la declaración Don. Artemio , empleado de Obres i Serveis Roig SA, que nos dice que si bien es cierto que las naves se acabaron sin más pavimento que el de hormigón, sin solución de continuidad, su jefe le dijo que tenían que pavimentar, enyesar y poner falsos techos en el altillo.

Es decir, fue el propio vendedor el que entregó la nave con esas características, de manera que la inhabilidad del suelo del altillo para cumplir su función es imputable al vendedor, y al afectar a la funcionalidad económico-jurídica de ese elemento el defecto denunciado, nos encontramos plenamente dentro del ámbito del artículo 1101 CC .

En cuanto a la valoración de la reparación, ambos peritos coinciden en la naturaleza de las obras a ejecutar, difiriendo su valoración a la hora de cuantificar el importe de las obras. Pero comoquiera que la condena solicitada es exclusivamente de hacer, no es éste el momento de entrar en la determinación de la posible indemnización sustitutoria.

En cuanto a las grietas, no hay discrepancias en cuanto a la obra a realizar.

Consiguientemente, debemos estimar parcialmente la demanda en cuanto se refiere a la vendedora y a la reparación del suelo del altillo y grietas de las paredes, debiendo condenarla a la que lleve a cabo dicha reparación, en los términos solicitados en la demanda.

Como quiera que la parte no pide una indemnización sustitutoria para el caso de incumplimiento de su condena por parte de la demandada, en caso de que ésta se produzca, se procederá a la determinación de la prestación sustitutoria conforme a la ley, si tal eventualidad se produce.

OCTAVO.-Lo último que pide la actora es que se condene a la demandada al resarcimiento de los daños que se produzcan a la actora mientras se lleven a cabo las obras, cuantificación que se deja para ejecución de sentencia y que consistiría en una indemnización por el número de días necesarios para la ejecución de las obras.

La demandada se opone a esta segunda pretensión alegando que está incorrectamente formulada conforme al artículo 219 Lec . Efectivamente, así es. La actora debió, cuando menos, concretar la indemnización diaria que considera correcta para indemnizar esos perjuicios derivados de la ejecución de las obras y ese extremo debió ser discutido en el seno del juicio en el que nos encontramos; otra cosa habría sido que, una vez fijado ese perjuicio, se hubiera dejado para ejecución de sentencia la determinación de los días durante los que se devengaría esa indemnización, pues en este caso sí se habría respetado la previsión del artículo 219 Lec , pues todo quedaría reducido a una simple operación aritmética.

En consecuencia, debe desestimarse esta pretensión.

En cuanto a las costas, de acuerdo con lo establecido en los artículo 394 y 398 Lec , respecto de las causadas al Sr. Avelino , tanto en la primera como en la segunda instancia, se imponen al actor y apelante; y en cuanto a las referidas a la acción y recurso ejercitados contra Obres i Serveis Roig SA, no se hace pronunciamiento condenatorio en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de HIMANAR SLfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 738/10 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sant Feliu de Llobregat, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia en el sentido de CONDENAR a OBRES I SERVEIS ROIG SAa realizar en la nave industrial sita en Torrelles de Llobregat, c/ DIRECCION000 , NUM000 , nave NUM001 las obras de sustitución del suelo del altillo y la reparación de las grietas de las paredes, que comprenderán las operaciones descritas por la actora en el suplico de su demanda, desestimando las demás pretensiones formuladas en el recurso.

En cuanto a las costas:

a) respecto del codemandado Sr. Avelino , se imponen a la actora y apelante las causadas al mismo.

b) respecto del codemandado Obres i Serveis Roig SA, no se hace pronunciamiento en ninguna de las instancias.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.