Sentencia Civil Nº 185/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 229/2013 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 229/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GUADIX

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 479/09

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 185

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 24 de mayo de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 229/13- los autos de Juicio Ordinario nº 479/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadix, seguidos en virtud de demanda de Dña. Adolfina , y de las herederas de D. Jose Daniel , Dña. Gregoria , Dña. Sabina y Dña. Begoña , representada por el procurador D. Antonio Manuel Delgado Martínez y defendidas por el letrado D. Manuel J. López Hidalgo contra D. Braulio representado por la procuradora Dña. María José Martínez García y defendido por el letrado D. Fernando Magán Pérez; y contra D. Guillermo representado por la procuradora Dña. María Jesús de la Cruz Villalta y defendido por el letrado D. José Miguel Martínez Galán.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la excepción de prescripción debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra. Con costas a la actora.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de abril de 2013, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda ejercitada en estas actuaciones y que fue desestimada por prescripción de la acción exige, para abordar el recurso con mayor entendimiento, concretar sintetizadamente los antecedentes históricos y procesales que precedieron a la misma.

Así, se señala en la demanda que el matrimonio demandante, el esposo sustituido 'mortis causa'por sus herederos durante la tramitación del proceso, es propietario de una casa-cueva en la CALLE000 de la localidad de Cortes y Graena (Granada) y que, entre finales de 2004 y hasta mediados de 2005, los dos propietarios de sendas cuevas, ahora demandados, que ocupan la parte superior del cerro bajo en que se ubica la de los actores, realizaron distintas actuaciones consistentes en movimiento de tierras y desmonte con tránsito de vehículos y acopio de materiales sobre la explanada que constituye el techo de la cueva inferior de los actores provocando la aparición de una serie de daños en la misma por grietas manifestadas en el techo de las bóvedas.

Por estos hechos el 5 de julio de 2005 el inicial actor interpuso denuncia ante la Guardia Civil que dio lugar a las Diligencias Previas nº 760/05, lo que provocó el acuerdo plasmado en documento privado de fecha 13 de julio de 2005 por el que los dos denunciados, que son ahora los demandados, se comprometían a reforzar las grietas producidas en las habituaciones del denunciante, expresando que el compromiso es un acto de buena voluntad y a su vez el denunciante se comprometía a retirar la denuncia. Ni los denunciados cumplieron su compromiso ni el actor retiró la denuncia. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadix incoó las diligencias previas mencionadas cuya única actuación que consta es el auto de archivo por sobreseimiento provisional de fecha 30 de noviembre de 2006 , coincidente con el acuerdo transaccional alcanzado por el actor y uno de los dos demandados, el que situaba su cueva justo encima de la del actor (Sr. Guillermo ), por el que vinieron a poner fin al procedimiento de Interdicto de Obra Nueva nº 514/06 y alzar la suspensión de la obra que este hacía para habilitar parte del cerro como cueva.

El acuerdo aprobado por auto judicial anterior, en lo que aquí interesa, se expresaba en los siguientes términos: ' 1.-... a la vista de los dos informes periciales que han sido aportados al presente pleito, por los técnicos D. Jose María y D. Amador , ... las grietas aparecidas en la cueva propiedad del Sr. Jose Daniel , a priori, no pueden atribuirse única y exclusivamente a las obras que viene ejecutando el Sr. Guillermo , ..., por haberse producido con anterioridad a dichas obras otras numerosas actuaciones de rehabilitación de cuevas en el mismo entorno ...

2.- ... que la continuación de la obra que viene realizando el Sr. Guillermo no implica afectación alguna a la cueva del Sr. Jose Daniel , ambas partes acuerdan el levantamiento definitivo de la suspensión de la obra ... establecen que para su completa consecución, y hasta su finalización, se sigan y respeten las medidas indicadas por ambos técnicos en orden a la evitación de futuros daños.

3.-Que dado que la era desde la que se accede a la cueva del Sr. Guillermo , y bajo la que se encuentra la cueva del Sr. Jose Daniel , es de uso común, ambas partes se comprometen a no efectuar actuación alguna en dicha era que, ..., pueda dañar o perjudicar la cueva ... propiedad del Sr. Jose Daniel .'.

Con tales antecedentes, la demanda que ahora nos ocupa solicitaba que, previa declaración de que los demandados han causado una serie de daños importantes a la cueva del actor manifestados en el techo o bóveda de varias habitaciones con grietas y desprendimientos, se les condene a ambos 'A que lleven a cabo los trabajos necesarios para arreglar y darle una solución satisfactoria a los daños ocasionados en la vivienda-cueva propiedad de mis representados y que, según el informe pericial que se acompaña al presente escrito, ascienden dichos arreglos a la cantidad de 10.215 €, suma esta que corresponde tanto al arreglo de los daños causados en dicha cueva como a las actuaciones necesarias para que dicha finca vuelva a tener las condiciones de seguridad, habitabilidad y estética que poseía antes de verse afectada por las actuaciones y obras efectuadas en la parte superior de la misma y los consiguientes daños', así como la condena a no llevar a cabo 'la colocación de pavimentos que imposibiliten la correcta evotranspiración del terreno -como soleras de hormigón o pavimentos continuos de mortero de cemento-, mantener libre la zona de protección para trabajos de limpieza, desbroce y mantenimiento de lo que es cubierta de la cueva, evitar la colocación de canalizaciones, tanto de abastecimiento de agua como de saneamiento, sin las correspondientes medidas que garanticen su estanqueidad ante posibles fugas y evitar la utilización de maquinaria pesada o trabajos que supongan un exceso de carga al terreno o vibraciones que ocasionen asentamientos en el mismo.'. Y, finalmente, 'A que en lo sucesivo se abstengan de perturbar y dañar la finca propiedad de mis representados, tanto la propiedad como la posesión de la misma, debiendo de comunicar los demandados a mis mandantes con carácter previo cualquier tipo de actuación sobre la parte superior de la finca mis representados.'.

El demandado Sr. Braulio , cuya cueva no se sitúa encima de la de los actores, opuso la prescripción y negó, sobre el fondo, tener cualquier responsabilidad por estar distante de la de los demandantes.

El otro demandado, que en junio de 2006 ya había deslindado la era (explanada resultante) con el otro codemandado (vid. Folios 54 y 55), se opuso destacando la imprecisión de la demanda sobre el carácter solidario o mancomunado de la obligación; cuestiona la propiedad de los actores; la falta de prueba del daño; la característica y dependencia de la cueva; que no existe normativa municipal sobre este tipo de construcciones; que la zona que hace de cubierta es de propiedad municipal; y niega haber causada ningún daño; y que los compromisos alcanzados no se llevaron a cabo por no saber qué reparar ni depender solamente de él; y que las medidas de refuerzo que se piden suponen una mejora de la que careció siempre la cueva, con una antigüedad estimada de más de 50 años.

La sentencia consideró prescrita la acción y desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Contra la decisión de instancia se alzan las apelantes que, sin reparar que no es posible apreciar la prescripción de la acción, respecto de un codemandado que no la opone al no poder apreciarse de oficio ni operar en los supuestos de solidaridad impropia, conforme a la Doctrina legal que ahora se expondrá, atacan el acogimiento de la excepción desde el único motivo de considerar que el 'dies a quo'de inicio del cómputo del plazo lo fue a partir de la notificación del auto de archivo de las diligencias penales, el 30 de junio de 2008, y subsidiariamente que, dentro de la teoría jurisprudencial de la unidad de la culpa civil, se está ante el incumplimiento de un acuerdo que dota de naturaleza contractual a la acción.

Planteada así la cuestión, la respuesta al recurso no es tan simple como lo enfoca la sentencia apelada. Como ya señalábamos, entre otras, en nuestra Sentencia de 7 de octubre de 2010 , con cita en la STS de 11 de octubre de 2007 , 'la presentación y ulterior tramitación de la denuncia penal produce conforme, al artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el efecto de prohibir la iniciación o, en su caso la continuación de un proceso civil que verse sobre el mismo hecho integrante del proceso penal pendiente, y que tal prohibición subsiste hasta que no se dicte resolución de sobreseimiento libre o provisional y, por tanto, de archivo, que para que deje expedita la vía civil debe notificarse al perjudicado, aunque no se encuentre personado en las actuaciones, independientemente de que no se hubiera notificado el «ofrecimiento de acciones» y, entre tanto, el plazo de prescripción de un derecho a exigir responsabilidad civil no comienza a correr, sino desde que se produzca la expresada notificación ( SSTS 30 de junio de 1993 ; 25 de marzo de 1996 ; 3 de octubre de 2006 , entre otras muchas).'.

La STS de 9 de julio de 2003 , como otras muchas, distingue, a los efectos de esa notificación, entre que el perjudicado o posterior actor civil esté o no personado en los autos penales, lo que aquí no consta y parece que no era así, por lo que, de acuerdo con la STS de 28 de abril de 2002 , 'el cómputo no comienza el día del Auto de archivo, sino el día en que se notifica éste; tal como dice la sentencia de 11 Abr. 2002 , si no se ha producido la notificación, no ha comenzado la prescripción: sentencias de 25 Mar. 1996 , 27 May. 1977 , 31 Dic. 1997 , 3 Mar. 1998 y 21 Sep. 1998 ; que señala que debe constar el conocimiento del archivo definitivo o sobreseimiento de las actuaciones penales, por medio de la notificación correspondiente a los interesados que no fueron 'parte' en el proceso penal para que a partir de esa fecha se compute el plazo', y a tal efecto recuerda, con apoyo en la STS de 25 de marzo de 1996 que, 'subsistiendo la llamada acción civil derivada de delito por no haberse renunciado a la misma por el perjudicado, y no habiéndose éste personado en el proceso penal, los órganos judiciales han de proceder a la notificación de la providencia de archivo de las actuaciones penales; pues en otro caso, la ausencia de esta notificación es susceptible de afectar negativamente, como aquí ha ocurrido, al derecho constitucional de la perjudicada de acceder al proceso en el orden civil y hacer valer sus pretensiones para la reparación del daño sufrido.'.

Es más, aunque se alegue por el demandado que opuso la excepción, que la actora tuvo conocimiento del archivo de las diligencias penales antes de la notificación formal y así lo revela cuando pide expresamente el 18 de abril de 2008 (folio 184) que se le notifique el auto de archivo y todo apunta a que la renuncia a la acción penal, expresa o tácitamente, ante ese juzgado se comunicó -no se sabe cómo y por quién- el mismo día en que se alcanzaba el acuerdo transaccional en el procedimiento de suspensión de obra nueva, la compatibilidad, por su carácter cautelar, con este procedimiento y la falta de identidad plena entre el demandado en aquel proceso civil y los denunciados en el proceso penal obliga a descartar la prescripción, pues si bien es cierto, y lo señalábamos así en nuestra Sentencia de 26 de junio de 2009 , que no deben ampararse actuaciones movidas simplemente por la 'intención de tratar de alargar el plazo de ejercicio de la acción a pretexto de exigir notificaciones irrelevantes para su interrupción por haber arrancado previamente el plazo de prescripción, de los que son ejemplo los supuestos contemplados en las SSTS de 31 de marzo de 2003 , de 2 de abril de 2004 , de 27 de septiembre de 2005 , de 3 de mayo de 2007 ó 27 de septiembre de 2007 ', es lo cierto que la excepción exige acreditar un conocimiento extraprocesal inequívoco de la conclusión del proceso penal por parte del perjudicado. Comunicación-notificación de la que la Doctrina de nuestro Tribunal Supremo no ha hecho, en ningún caso, dejación, ni siquiera en estos supuestos, ciertamente dudosos, en que el perjudicado mediante la renuncia a la acción penal con reserva de acciones civiles provoque, antes o después, la conclusión del proceso penal y no tenga, por tanto, impedimento -salvo supuesto de alta médica o diagnóstico diferido (vid STS de 3 de octubre de 2006 )- para ejercitar su acción, y así lo ha estimado nuestro T. Supremo rechazando la prescripción frente a alegaciones semejantes a las que ahora se analizan en este recurso en la STS de 26 de abril de 2002 (Fdo. 4º), y más claramente en la STS de 19 de julio de 2007 (Fdo. 2º) y STS de 25 de junio de 2008 (Fdo. Único). En todas ellas, el Alto Tribunal descarta la prescripción por falta de conocimiento expreso de la terminación del proceso acudiendo al invariable criterio, salvo las excepciones señaladas de que 'el plazo de prescripción empieza a correr desde la comunicación de la terminación del proceso de las diligencias penales, que como afirman las sentencias de 14 de julio de 1982 , 3 de febrero de 1994 y 14 de marzo de 2002 , se inicia desde el momento en que se comunica formalmente la resolución al afectado', y así lo han señalado las SSTS de 30 y 29 de noviembre , 11 de octubre y 1 de febrero de 2007 , y la de 9 de febrero y 3 de octubre de 2006 ó la de 27 de octubre de 2005 , por señalar las más recientes.

Es más, cabe añadir, con cita también en la STS de 11 de octubre de 2003 y las que la misma señala ( SSTS de 16 de junio de 2003 y 25 de marzo de 1996 y del T. Constitucional) que la notificación del archivo, o de la resolución que ponga definitivamente fin al proceso 'no puede ir en detrimento de los perjudicados en el sentido de que la acción civil se considere prescrita por no haberse ejercitado dentro del año siguiente a la producción del daño o a la terminación de las actuaciones penales ( SSTC 89/99 y 298/00), doctrina del Tribunal Constitucional que se funda principalmente en la relevancia del art. 270 LOPJ en relación con los arts. 108 , 109 y 114 LECrim , y que puede resumirse en que «el conocimiento de la fecha en que han terminado dichas actuaciones (las penales) constituye, pues, un presupuesto necesario para el ulterior ejercicio de la acción civil ante otro orden jurisdiccional»'. Y en la misma línea la STC de 12 de mayo de 2005 añadía que: 'el desconocimiento de la terminación del proceso penal, en cuanto obstáculo para el ejercicio separado de la acción civil por el perjudicado, no cabe atribuirlo a ningún tipo de falta de diligencia de éste respecto de una hipotética carga, a él imputable, de enterarse de la terminación de dicho proceso ( STC 12/2005 ). Con posterioridad a la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el art. 270 LOPJ ha establecido que los órganos jurisdiccionales han de notificar las resoluciones judiciales no sólo a todos los que sean «partes» en el pleito o causa, sino también a «quienes se refieran o puedan parar perjuicios» cuando así se disponga expresamente en las resoluciones, de conformidad con la Ley. De manera que si el órgano jurisdiccional no notifica el archivo de las actuaciones al perjudicado, no se le ha dado ocasión para conocer si el proceso penal ha finalizado y comienza a correr el plazo-en este caso la sentencia, una vez decidió celebrar juicio y dictar sentencia- de prescripción para ejercitar la acción civil. Por tanto, subsistiendo la llamada acción civil (...) por no haber renunciado a la misma el perjudicado, y no habiéndose personado éste en el proceso penal, los órganos judiciales han de proceder a la notificación (...) pues en otro caso, la ausencia de esta notificación es susceptible de afectar negativamente a la efectividad del derecho constitucional del perjudicado de acceder al proceso en el orden civil y hacer valer sus pretensiones para la reparación del daño sufrido.'.

Posición por la que ha de optar la Sala en interés del perjudicado, no obstante las serias dudas jurídicas e incluso fácticas que impregnan este procedimiento, pues así lo impone la Jurisprudencia al abogar por la interpretación restrictiva que ha de merecer el instituto de la prescripción al no estar basada en principios de estricta justicia ( SSTS, 1ª, de 14 de julio de 1993 , 20 de junio de 1994 , 26 de diciembre de 1995 , 22 de noviembre de 1999 , 19 de diciembre de 2001 , 16 de enero y 29 de octubre de 2003 , entre otras muchas) aunque tampoco puede desconocerse la que niega la posibilidad de interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( SSTS, 1ª, de 26 de septiembre de 1997 y 26 de febrero de 2000 , entre otras).

Resuelto lo anterior, se ha de rechazar, pues, esta excepción que, repetimos, solo podía haber aprovechado al codemandado Sr. Braulio y no al otro codemandado, y aún cuando el documento firmado por él el 5 de julio de 2005 más que un verdadero contrato o compromiso opera sin virtualidad ejecutiva y ante el simple reconocimiento de la obligación como un mero acto de interrupción de la prescripción del art. 1.973, y también como acto propio, que no podía, aún de haberse declarado prescrito, aprovechar al otro demandado, Sr. Guillermo , al no existir entre ellos un vínculo de solidaridad en sentido propio. Así lo vino a expresar la importante Sentencia de 14 de marzo de 2003 , en seguida refrendada por la de 5 de junio de 2003 y a cuyo contenido, reiterado luego por innumerables sentencias del Alto Tribunal, nos remitimos.

TERCERO.-Llegados a este punto, el examen de los hechos revela la acción negligente de ambos codemandados que, al tiempo de ocurrir los hechos, reconocieron abiertamente su responsabilidad y la relación causal con los daños provocados durante los trabajos preparatorios y los de edificación de sus respectivas cuevas, bajo un inicial compromiso para reparar el daño causado en la propiedad del actor, que luego se comprobó incierto y mendaz, sin más objetivo que ganar tiempo y evitar las actuaciones del perjudicado para paralizar la obra, sea ante el Ayuntamiento, sea ante el juzgado. Promesas desdecidas por ambos y no por los actores, pese a que la sentencia indebidamente se lo reprocha a las apelantes y cuya insinuada falta de legitimación carece de todo fundamento, como el resto de los motivos de oposición alegados por el Sr. Guillermo : la titularidad de la cueva está certificada por el ayuntamiento (folio 14); admitida por los demandados en los escritos de reconocimiento del daño, la posibilidad de que fueran otros terceros los causantes o coadyuvantes carece de todo sentido y lo único que resulta controvertido es el alcance de los daños y la responsabilidad.

Esto es, se exige la realización o el precio de las obras de reparación y de seguridad de la vivienda que ya se calculó, sin mayor detalle, en el informe pericial emitido en noviembre de 2006, que determinó el alzamiento de la suspensión de la obra, y ninguno de los otros dos informes periciales aportados por la parte ha valorado los daños ni la idoneidad de las obras que aquel contenía, sino que se limitaron a cuestionar una relación causal, patente en el caso del Sr. Guillermo y más difusa en la del Sr. Braulio .

Así las cosas, al momento de aparición o denuncia de los daños, (5 de julio de 2005), lo único que sabemos es que la Guardia Civil, en la inspección ocular tras la denuncia del actor, observó que la cueva afectada contaba con 4 habitaciones independientes y que en las dos dependencias interiores había una grieta que atravesaba todo el techo y otra perpendicular y en la primera habitación (recibidor) también se apreciaban, al igual que en el pasillo, rajas en el techo. La realidad de los daños fue admitida con el compromiso por uno y otro demandado de repararlas.

El destierre y explanación del cerro, hasta dejar una explanada de 150 m2 por la que transitaron vehículos pesados y se colocaron materiales de obra, fue la causa de unos daños que, necesariamente, fueron aumentando sea por falta de reparación, como persistencia y aumento de las obras, a las que siguieron luego las tareas de construcción de la vivienda del Sr. Guillermo sobre el techo de la cueva del actor, y a esta situación temporal (noviembre de 2006) se refiere el dictamen del perito Sr. Jose María , cuyas obras de reparación resultan necesarias, de manera que procede, sin informe que lo contradiga, en cuanto al precio y a la necesidad de las mismas, el llevar a cabo las actuaciones reseñadas en la página 4 de su informe (folio 24 de las actuaciones), consistente en picado de techo y paredes afectadas en las tres habitaciones dañadas, aplicación de revestimiento y construcción de muro de carga y bóveda de ladrillo en las dependencias afectadas y que bajo el control de un perito se estimen necesarias y hasta un máximo, por todos los conceptos, de 10.215 €, de los que, considerando que el 60 % de los daños corresponde al deterioro por explanación del terreno y al tránsito por el mismo de vehículos y acopio de materiales, por lo que el 30 % o lo que es igual la mitad de ese porcentaje, correrá a cargo de cada uno de los demandados y el otro 40 % imputable a las obras del Sr. Guillermo , por cuenta exclusiva de este, y en tales términos procede acoger parcialmente la demanda.

CUARTO.-La estimación parcial de la demanda y del recurso determina no hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dña. Adolfina y de sus hijas Dña. Gregoria , Dña. Sabina , Dña. Leticia y Dª Begoña contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadix en Juicio Ordinario nº 479/09, de fecha 13 de noviembre de 2010, que se revoca y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda condenamos a D. Guillermo y D. Braulio :

A llevar a cabo, el primero el 70 % y el 30 % el segundo, las obras de reparación señaladas por el perito Sr. Jose María al folio 24 de las actuaciones y con la matización expresada en el último párrafo del fundamento tercero de esta resolución, y de no hacerlo a costearla a su costa hasta un máximo por todos los conceptos de 10.215 €.

Condemanos a ambos a abstenerse de colocar cualquier tipo de pavimento y materiales sobre la techumbre de la cueva del actor que impida la evotranspiración del suelo entre ambas propiedades, a mantener el mismo limpio e impedir la colocación, por uno u otro demandado, de instalaciones y canalizaciones de cualquier clase sin previa adopción de las medidas que garanticen la estanqueidad del terreno y prohibiendo todo tipo de trabajos que provoquen exceso de carga y vibraciones sobre el terreno.

No se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes. Devuélvase a las apelantes el depósito constituido para este recurso.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer ante en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.