Sentencia Civil Nº 185/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 181/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 185/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 15 de octubre de 2013 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 181/2013, derivado del Procedimiento Ordinari nº 260/2013del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 Y NUM001 , r epresentada por la Procuradora Dª MARIA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistida por la Letrada Dª AMAYA ESCUDERO SÁNCHEZ parte apelada, la demandante PROMOCIONES MEPRO NAVARRA SL , representada por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistido por el Letrado D. LUIS MORENO YOLDI .

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de mayo de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 260/2013 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo en nombre y representación de PROMOCIONES NEPRO NAVARRA S.L. y de D. Oscar contra la Comunidad de Propietarios del edificio señalado con los nºs. NUM000 y NUM001 de la AVENIDA000 de Pamplona y debo declarar y declaro nulos y sin efecto los acuerdos de la comunidad de Junta de 11 de diciembre de 2012 correspondientes a los arts. 2 y 3 del orden del día relativos al establecimiento de derramas y constitución de servidumbre, con imposición de las costas a la demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 nº NUM000 y NUM001 interesando se dicte resolución en la que se desestime la sentencia apelada y declare los acuerdos de fecha de 11 de diciembre de 2012 válidos y todo ello con condena en costas a la parte apelada.

CUARTO.-La parte apelada, Promociones Mepro Navarra SL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 181/2013 , habiéndose señalado el día 7 de octubre de 2013 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.-La representación procesal de Comunidad de Propietarios AVENIDA000 n.º NUM000 y NUM001 , formula recurso de apelación frente a la sentencia de 22 de mayo de 2013 , alegando:

1.- Error en la valoración de la prueba, en relación a los votos. Se contabilizaron dos votos en contra (las dos viviendas de MEPRO NAVARRA S.L.); y se pactó entre los asistentes que los locales no contribuirían al gasto de instalación del ascensor, y que por tanto no votaban, lo que aceptó Mepro Navarra S.L. y no impugnó el acuerdo de instalar el ascensor.

En junta de 24 de enero de 2012 se vota la instalación del ascensor, votaron las viviendas, se abona el proyecto. El 21 de marzo de 2012 una constructora compra la vivienda 4º derecha.

Las propuestas de ejecución de los acuerdos son paralizadas. Se solicita licencia al Ayuntamiento, y para el pago se fijan las derramas en junta de 1 de diciembre de 2012 y se acuerda constituir la servidumbre necesaria para la instalación del ascensor con las mismas mayorías y quórum del acuerdo de instalación.

La sentencia incurre en error en el fundamento jurídico séptimo al afirmar que se acuerda por unanimidad de viviendas, no constan locales, la votación sobre el tejado; cuando el arreglo del tejado se acordó por unanimidad de viviendas y locales; y el 27-2-2012, se paga el proyecto de fachadas y tejados, 2478 euros; y la demandante abonó el 40%, haciéndolo el 6-3-2012 (991,20 euros).

A partir de 21 de marzo, la derrama de la licencia de obras es impagada por los demandantes.

El gasto, aprobado en su día se cuantificó el 11-12-3013, siendo un acuerdo meramente ejecutivo.

Existe un acuerdo de modificación de las cuotas de participación, avalado por los actos coetáneos en el tiempo, siendo de aplicación la doctrina de los actos propios.

Suplica: estimación del recurso, revocación de la sentencia y se declaren los acuerdos de fecha 11/12/2012, válidos, con condena en costas a la parte apelada.

SEGUNDO.-Antecedentes del debate litigioso en la instancia.

Promociones Mepro Navarra S.L. y D. Oscar , formulan demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 n.º NUM000 y NUM001 , alegando que: ' La Comunidad de Propietarios demandada celebró una Junta Extraordinaria el 11 de diciembre de 2.012 y en el del Orden del Día se contemplan, entre otros, los siguientes temas a deliberar:

2.- Establecer derramas necesarias para el pago de la instalación del ascensor y fachada. Se fijará la cuantía, fecha límite de pago y lugar de pago.

3.-Tomar acuerdo sobre la necesidad de constituir servidumbre en el local bajo y de acuerdo al plano que se presenta. Fijar indemnización por la servidumbre.- Se adjunta plano de ocupación'.

En el acta de la Junta levantada al efecto y en relación con el punto 2 'derramas', se manifiesta que 'En agosto de 2012 se pasó a todos los vecinos y de forma informal una derrama con el fin de abonar el pago de la licencia de obras del ascensor, y del tejado/fachadas'. Poniendo en relación esta manifestación contenida en el acta con el punto 2 del Orden del Día, resulta incuestionable sostener que hasta Ja Junta celebrada el 11 de diciembre no se aprobaron las derramas. Conclusión que viene avalada por las propias manifestaciones contenidas en el acta y que a continuación transcribimos: Votan a favor de la derrama para el pago de la licencia de obras del ascensor los propietarios de las viviendas NUM002 NUM003 , NUM002 NUM004 , NUM005 NUM003 , NUM005 NUM004 y NUM006 NUM004 . 5 votos, cuota 62,5%.

Votan en contra los propietarios de las viviendas.

Del contenido del acta y de lo hasta aquí manifestado evidencia un hecho de capital importancia: se modifican las cuotas de participación que figuran en el título constitutivo y ello requiere UNANIMIDAD, no mayoría, aunque sea cualificada.

El punto 3º del orden del día contempla la Constitución de

Servidumbre y se afirma en el acta que es necesario constituir servidumbre en el local bajo y sobre el vuelo del local a efecto de poder realizar el desarrollo de las nuevas escaleras.

Y continua el acta en estos términos; Votan su constitución las viviendas y se computan sólo sus cuotas y de acuerdo en su participación en el gasto, en tanto que éstas son las que harán frente al pago del ascensor y según lo acordado en Juntas anteriores.

El propietario de los locales y de las viviendas NUM007 NUM003 y NUM007 NUM004 . no comparte esta opinión, y considera que tiene derecho a votar (los locales) y computar su cuota, pues la obra afecta a elementos comunes.

Se procede a la votación -sólo votan las viviendas y computan sus cuotas las viviendas (12,5%) de acuerdo a lo anteriormente expuesto.

Votan a favor los propietarios de las viviendas NUM002 ' NUM003 , NUM002 NUM004 NUM005 NUM003 , NUM005 NUM004 .. y NUM006 NUM004 . Son 5 votos y 62,5% de cuota.

Votan en contra NUM007 NUM003 y NUM007 NUM004 . = 1 voto -25% de cuota- y el 4º Dh -1 voto y 12,5% de cuota.

Se aprueba la constitución de la servidumbre con 5 votos a favor y 2 votos en contra y que constituye una cuota a favor del 62,5% frente al 37,5% en contra.

El propietario de los locales y viviendas NUM007 NUM004 y NUM007 NUM003 estima que el acuerdo es contrario a la ley y salva su derecho (sic).

A juicio de esta representación actora tal acuerdo efectivamente es contrario a la Ley. Por un lado, como ya lo denunciábamos en el apartado anterior, la cuota de participación de cada uno de los pisos y locales que conforman la Comunidad es del 10% y se asigna a las viviendas, a efectos de constituir la servidumbre, una cuota el 12,5% v se priva del derecho al voto al propietario de los locales que es precisamente el perjudicado y afectado por la servidumbre. Doble vulneración de la Ley de Propiedad Horizontal.'

Interesa la actora que se declaren nulos los acuerdos de los puntos 2 y 3 del Orden del día de la Junta de Propietarios del 11 de diciembre de 2012, sobre el meramente ejecutivo.

La parte demandada se opuso a la demanda.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba.

3.1- El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no solo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hechos y resultados probatorios de la causa ( SSTS de 19-2 y 10-11-91 ).

El Fundamento Jurídico Primero de la sentencia señala: ' No consta formalmente que los locales estén liberados del pago de obras en determinados elementos comunes, y tampoco consta ningún cambio en las cuotas de participación... en la votación sobre el tejado se dice : se acuerda por unanimidad de viviendas, no constan locales...'

3.2-La adecuada resolución de la cuestión planteada exige un detenido examen de los acuerdos comunitarios que se reflejan en el libro de Actas.

- Junta de 27-4-2010 Acuden los propietarios de todos los pisos. Aprueban las obras a realizar por seis votos sí y cuatro no, de momento. El Sr. Sebastián en representación del NUM007 NUM003 . y NUM007 NUM004 .

- Junta de 10 enero de 2012. Acuden todos los propietarios; Don. Sebastián como propietario NUM007 NUM003 . y NUM007 NUM004 . votación sobre el ascensor (8 votos).

Sí - 6 votos

No - 2 votos.

Votación sobre el tejado: sí en unanimidad.

Junta de 31 de enero 2012.

Acuden todos los propietarios. Don. Sebastián , propietario del NUM007 NUM004 . y NUM007 NUM003 : acuerda por unanimidad que la reforma de la fachada se haga con el presupuesto último.

- Junta 14 febrero 2012: acuden todos los propietarios. Aprueba el proyecto.

- Junta 14 mayo 2012. Se reúnen todos los propietarios. Por el 4º dcha. el nuevo propietario.

El Sr, Sebastián , como propietario de los pisos NUM007 NUM004 . y NUM007 NUM003 . y bajeras. Ambos votan en contra del derribo del saliente de las bajeras.

- Junta 14 noviembre 2012.

Asisten todos los propietarios. Don. Sebastián también por los locales.

Punto 1º.- Constituir servidumbre necesaria para la instalación del ascensor y de acuerdo con el plano que se presenta. No se vota y se deja la decisión.

Punto 2º.- Establecimiento de derramas: no se vota... se deja para la siguiente Junta.

- Junta 11 diciembre 2012.

Asisten todos los propietarios como en las anteriores.

Punto 2º: establecer derramas. Para cada vivienda el abono es de 1.345,69 €, para cada local 3.657,80 € - 10%- 365,78 €.

La derrama para el ascensor: votan en contra los propietarios de las viviendas NUM007 NUM003 : 1 voto, cuota de participación 12,5€.

La derrama para la licencia de obras de tejado y fachadas: votan en contra los locales y viviendas NUM007 NUM004 . y NUM007 NUM003 : 1 voto y 40% de cuota de participación, y el propietario de la vivienda 4º Dcha. (1 voto y 10% de cuota).

Las derramas son aprobadas.

Constitución de servidumbre: votan su constitución las viviendas y se computará sólo sus cuotas y de acuerdo a su participación en el gasto, en tanto que éstas son as que harán frene al pago del ascensor y según lo acordado en juntas anteriores.

El propietario de locales y viviendas NUM007 NUM003 . y NUM007 NUM004 , considera que tiene derecho a votar por los locales y computar su cuota.

Los demás propietarios alegan que en la Junta de 24 enero de 2012 no votaron los locales, si bien, por desconocimiento de la comunidad, el propietario de las viviendas NUM007 NUM004 y NUM007 NUM003 . votó dos veces, una por cada vivienda, pero no computaron la cuota de los locales, y lo aceptó en tanto no iba a contribuir a este gasto. La votación se refería a la instalación de ascensor y de acuerdo a un proyecto.

Se procede a la votación. Sólo votan las viviendas, cuota 12,5%. Votan en contra los pisos NUM007 NUM003 . y NUM007 NUM004 y 4º Dcha. (25% y 12,5% respectivamente). El propietario de los locales y viviendas NUM007 NUM003 . y NUM007 NUM004 . salva su derecho.

Además del contenido de las actas, no impugnado, la revisión de la prueba en la segunda instancia alcanza a la documental y testifical, en concreto, el Sr. Sebastián afirmó en la vista oral que ha tenido relación profesional con MEPRO, no forma parte de la sociedad, lo hace en representación de MEPRO, desde el año 2007. En la Junta 24 de enero 2012 firmó. Votó no -ascensor- 2 votos. Voto sí sobre el tejado.

No se hace derrama para el ascensor, se coge del fondo. Al fondo común no sabe si contribuyen los bajos. El 20 enero pagó NEPRO 284 €, se abonó 991 € por el 40% de fachada y tejado.

El testigo Sr. Bernabe depuso en la vista oral que representó al Sr. Oscar en las Juntas desde que compró la vivienda, en 2012. El estado del edificio no es satisfactorio. El Sr. Oscar tiene un solar colindante, y tiene interés en tener una mejor parcela, ofreció a los vecinos 96.000 € por vivienda.

El testigo Sr. Genaro , propietario del NUM002 NUM004 , depuso que en la Junta de 24 enero de 2012, Sebastián voto que no, sobre el ascensor. Votó dos veces porque pensaron que eran dos viviendas, dos votos.

El Sr. Maximo , testigo, depuso ser el presidente de la Comunidad, en la junta de 11-12-2012 votó no al ascensor Don. Sebastián , los locales no pagaban gastos ordinarios y por eso los votos eran entre los ocho pisos (260€ por piso). Cuando votan el tejado es la rehabilitación, con la fachada. El proyecto del ascensor necesitaba un espacio del local y lo pagaron en ocho partes con el fondo de los gastos de escalera. El proyecto de fachadas y tejado, incluían los locales y se dividió en diez partes, incluyendo bajeras.

3.3- De la revisión de la prueba practicada, se concluye:

- Las viviendas y locales de los litigantes y las demás del edificio constituido en comunidad, tienen asignado en el título constitutivo una participación igualitaria en elementos comunes: 10% cada piso y local.

- En la Junta de 11-12-2012, se fijó el porcentaje de contribución al pago de la derrama del ascensor, en un 12,5% por cada vivienda, no estableciéndose asignación a los locales a los que se eximió del pago.

En las derramas para satisfacer licencia de obras del tejado se asignó un 10% a cada vivienda y local.

- La demandante MEPRO abonó 991,20 € para el pago del proyecto de tejado y fachada. No abonó derrama del proyecto de ascensor, que se acordó fuera satisfecho con el fondo comunitario destinado a sufragar los gastos comunes de viviendas (al que no contribuyen los locales).

- En Junta de 24 enero de 2012 se votó la aprobación de instalación de ascensor, votando en contra el representante de MEPRO, que no salvó su voto, y votó por las viviendas NUM007 . y NUM007 NUM003 ., no los locales, exentos de este gasto.

3.4- Doctrina de los actos propios.

La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 C.Civil con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto.

A tenor del apartado e) del articulo 9 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , constituye una de las obligaciones de los propietarios sometidos al régimen de la propiedad horizontal «Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización»

Las sentencias citadas por el recurrente establecen en materia de propiedad horizontal que la tolerancia de la comunidad consistente en no exigir a determinados copropietarios que contribuyan al sostenimiento del inmueble en el modo previsto en las normas comunitarias, no supone un acto capaz de modificar el título constitutivo de la comunidad de propietarios.

La jurisprudencia ha declarado además, de modo reiterado que la exención, en favor de algún copropietario de su participación en los gastos comunitarios debe ser aprobado de modo unánime en junta de propietarios ( SSTS 20 de febrero de 2012 (RC 1083/2009 ) EDJ2OI2/19025 , 8 de noviembre de 2011, (RC 2207/2008) EDJ2 O 11/285678 ), y la plena validez y ejecutividad de un acuerdo no impugnado sobre la participación de los comuneros en una serie de gastos pero sin que esto implique una variación de los coeficientes de participación fijados en el titulo constitutivo.

3.5- De lo expuesto se infiere que desde la Junta de 10 enero de 2012 se acordó expresamente y por unanimidad, que los locales no contribuirían al pago de los gastos de instalación del ascensor, razón por lo cual los locales no votaban en las cuestiones relativas a su presupuesto; lo que implica que no se produjo una modificación de la obligación de contribución contraria al título inscrito, pues aunque no constara 'formalmente' dicho acuerdo, su realidad ha sido constatada y avalada por la conducta de MEPRO NAVARRA S.L. que no abonó la cuota correspondiente a los locales del gasto del proyecto de ascensor, sino tan solo la cuota de las viviendas, en un porcentaje del 12,50%. Debe estimarse que el cambio puntual del procentaje de gasto de las viviendas en relación con el gasto de ascensor, se realizó por unanimidad respetando lo prevenido en el art. 17,1º en relación con el art. 5º de la L.P.H , sin que ningún propietario se opusiera ni salvara su voto.

Pero, además, el acuerdo de la Junta de modificar la cuota y distribución del gasto de instalación del ascensor de modo distinto al previsto en el título no implica modificación del título constitivo, pues solo operará en relación a dicho gasto concreto, pero no supone una modificación del título constitutivo que sigue plenamente vigente ( STS 16 noviembre 2004 ); por tratarse de un acuerdo expreso y firme de la comunidad; no un acto propio.

Lo expuesto implicará que en relación con el punto 2 del acuerdo impugnado, en la votación de los gastos de ascensor, no computan las cuotas de participación de los locales por acuerdo unánime, por lo que la cuota de participación del 12,5% por cada vivienda, y la mayoría del acuerdo (4 viviendas a favor y dos en contra), determinan la legalidad del adoptado. Además, el impugnado es ejecutivo de otro anterior firme, por lo que no cabe su impugnación autónoma.

En cuanto a la derrama para la licencia de obras del tejado y fachadas, hubo empate de votos, pero como ya se ha señalado en relación a la derrama del ascensor, nos encontramos ante un acuerdo que es ejecución de otros anteriores firmes, que aprobaron las obras extraordinarias de tejado y fachada, por lo que no estan ahora legitimados los demandantes para la impugnación del acuerdo aduciendo empate de votos.

El Acuerdo 3º, constitución de servidumbre, es nulo de pleno derecho. Se ha privado de voto al propietario de los locales porque no participa en el gasto de ascensores.

La razón de la nulidad viene determinada por razón de que el establecimiento de la servidumbre afecta al espacio físico del local y elementos comunes, aunque su propietario no participe del gasto de instalación; y dicha infracción debe sancionarse con la nulidad del acuerdo, por lo que este extremo será ratificado.

CUARTO.-La estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación implica la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias. ( arts. 394 y 398 L.E.C .)

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parteel recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Maria José González Rodríguez , en nombre y representación de 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 y NUM001 ', contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña y la revocamos en parte y

1.- Estimamos en parte la demanda.

2.- Dejamos sin efecto la declaración de nulidad del acuerdo 2 de la Junta de Propietarios de 11 de diciembre de 2012.

3.- No procede efectuar imposición de costas de la primera instancia.

4.- Ratificamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

5.- No procede efectuar imposición de costas de la segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.