Sentencia Civil Nº 185/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 153/2014 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00185/2014

Rollo núm.: 153/14

S E N T E N C I A Nº 185

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a trece de junio de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma de Mallorca, bajo el número 411/10 , Rollo de Sala número 153/14,entre partes, de una como demandante-apelante, la entidad Summum Real Estate S.L. (sucesora procesal de Exponfinques S.L.), representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Áurea Abarquero Burguera, dirigda por el letrado don Agustín Corfini y, de otra, como demandados-apelados don Sebastián y la mercantil Cartera Municipio de Manacor S.L., representados en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don Juan María Cerdó Frías, dirigidos por el letrado don Gabriel Morell Solivellas, y doña Salvadora , representada en esta alzada por la procuradora doña Nancy Ruys Van Noolen, dirigida por el letrado don Benito Veny Vallés.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo de manera parcial la demanda planteada por la procuradora de los tribunales doña Aurea Abarquero Burguera, en nombre y representación de la sociedad Expofinques, S.L., contra don Sebastián y contra doña Salvadora , y por ello se declara que el contrato de franquicia suscrito entre las partes contendientes quedó resuelto el día 31 de julio del año 2008, con la consiguiente obligación de pago, residual y pendiente, para la sociedad franquiciada, con la garantía de sus avalistas, a favor de la demandante franquiciadora en la suma de trece mil ochocientos ochenta y nueve euros con seis céntimos de euro (13.889,06 €). A dicha cantidad dineraria únicamente le son de aplicación los intereses recogidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Que estimo en parte la demanda de renconvención formulada por la procuradora doña Nancy Ruys Van Noolen en nombre y representación de doña Salvadora , contra la sociedad Expofinques, S.L. y, por tanto, el resultante pronunciamiento declarativo y de condena será el mismo establecido en el anterior pronunciamiento recaído al respecto a la demanda inicial plantada en el presente procedimiento. No se hace un pronunciamiento de condena en costas a ninguna de las partes procesales'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 4 de junio de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En el año 2006 don Sebastián y doña Salvadora , a la sazón empleados de Exponfinques S.L., recibieron la oferta de ésta de sustituir la relación laboral que hasta entonces les unía por un contrato de franquicia inmobiliaria.

A tal efecto, don Sebastián y doña Salvadora constituyeron la entidad Cartera Municipio Manacor, S.L., que el 9 de junio de 2006 suscribió contrato de franquicia con Expofinques, S.L..

El 7 de mayo de 2007 doña Salvadora otorgó escritura pública de venta de sus participaciones en Cartera Municipio Manacor, S.L. A finales de 2007 la franquiciada dejó de abonar las cantidades estipuladas en el contrato, especialmente el llamado 'canon de entrada o de adhesión'.

Por auto de 21 de abril de 2008 Expofinques, S.L. fue declarada en concurso de acreedores.

El 31 de julio de 2008 la franquiciada resolvió extrajudicialmente el contrato frente a la Expofinques, S.L. que permaneció en silencio hasta la interposición de la demanda iniciadora del presente litigio en la que la franquiciadora reclama de la franquiciada ciertas cantidades devengadas del contrato de 9 de junio de 2006, singularmente los denominados 'cánones de entrada' que se fraccionaron en el tiempo y otras facturas de publicidad y de ' royalties' o 'cuotas periódicas' que al dictarse la sentencia de primera instancia importaban 64.692,10 €.

A esta pretensión se opusieron don Sebastián y Cartera Municipio Manacor, S.L., aduciendo, en síntesis, que los demandados, empleados de Expofinques S.L., se vieron obligados a suscribir el contrato de autos que, además, es un contrato de adhesión, que la declaración de concurso es motivo más que suficiente para la resolución del contrato, que se llevó a cabo extrajudicialmente el 31 de julio de 2008 y que en ningún caso cabe reclamar pagos por partidas o conceptos devengados a partir de dicha fecha.

Por su parte, la codemandada doña Salvadora mantuvo en su contestación argumentos semejantes a los anteriores y, además, opuso su falta de legitimación pasiva por haber transmitido sus participaciones, lo que conllevó que perdiese su condición de administradora de Cartera Municipio Manacor, S.L.. Sostuvo, además, que debe aplicarse la cláusula 'rebus sic stantibus' por la irrupción de la crisis inmobiliaria que impidió el adecuado cumplimiento del contrato de franquicia. Finalmente, formuló reconvención en la que se solicitaba la resolución el contrato por incumplimiento y por haberse declarado a Expofinques S.L. en concurso de acreedores.

La sentencia de primera instancia hace aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus' lo que le lleva a reducir la cantidad reclamada por la actora en un 75% que es el porcentaje de 'ajuste por incobrabilidad' propuesto en el informe concursal.

Además, la jueza 'a quo' entiende que se produjo la resolución contractual por declaración de concurso de la entidad franquiciadora. La juzgadora razona que aunque en la correspondiente cláusula del contrato de franquicia solo se contempla como causa de resolución el concurso de la franquiciada, dicha estipulación merece una interpretación reequilibradora que otorgue a la franquiciada idéntica facultad resolutoria en caso de concurso de acreedores de la franquiciadora, lo que le lleva a estimar en parte la demanda reconvencional y a declarar resuelto el contrato de autos.

Dicha resolución constituye el objeto de la presente apelación al haber sido recurrida por la parte actora y demandada reconvenida cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) La codemandada Sra. Salvadora , en su condición de fiadora carecía de legitimación para instar la resolución del contrato y la aplicación de la doctrina de la cláusula ' rebus sic stantibus'. Sostiene la recurrente que el artículo 1853 del Código Civil impide al fiador oponer las excepciones que sean personales del deudor. Según la parte, tanto la resolución del contrato como la aplicación de la doctrina de la alteración de las bases del negocio solo podían ser instadas por la franquiciada que nada alegó al respecto en su escrito de apelación.

b) Expofinques S.L. no aceptó la resolución extrajudicial del contrato, por lo que ésta hubiera debido ser sancionada judicialmente mediante el ejercicio de la oportuna acción para la que únicamente estaba legitimada la franquiciada.

c) Expofinques S.L. constituyó en mora a Cartera Municipio Manacor desde agosto de 2008 según se acredita mediante los documentos 29 y 22 a 27 de la demanda; la franquiciada adeuda a la franquiciadora las cantidades reclamadas, según se acredita mediante los documentos aportados con la demanda y se deriva del interrogatorio de los demandados, habiendo reconocido el Sr. Sebastián que los impagos se produjeron desde el segundo trimestre de 2007; y la franquiciada procedió pura y simplemente a cerrar la agencia de Manacor incumpliendo así el contrato. De lo anterior se deriva que cuando se hizo la resolución extrajudicial la franquiciada se hallaba incursa en incumplimiento, lo que excluía la eficacia del requerimiento resolutorio.

d) No concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la aplicación de la cláusula ' rebus sic stantibus'.

SEGUNDO.-El artículo 1853 del Código Civil establece que ' el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda; mas no las que sean puramente personales', de lo que fácilmente se deduce que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda, exceptuándose solamente las que sean puramente personales, y que su obligación se extingue al mismo tiempo que la del deudor, pudiendo alegar la falta de cumplimiento total o parcial de la prestación causa del pago afianzado.

La falta de cumplimiento puede hacerse valer por vía de excepción o de acción y la fiadora Sra. Salvadora la hace valer por vía de acción, mediante la formulación de una demanda reconvencional, actuando a modo de representante informal o gestora en favor de la entidad deudora, figuras a las que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1979 para explicar la actuación del fiador en estos casos.

De todo ello se infiere que la fiadora codemandada sí podía oponer tanto el incumplimiento del contrato como la modificación de sus efectos como consecuencia de una alteración sobrevenida e imprevisible de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para concertarlo.

Ahora bien, asiste razón al apelante cuando sostiene que al tiempo de producirse la resolución extrajudicial del contrato, 31 de julio de 2008, la franquiciada ya había incumplido por haber dejado de abonar desde finales de 2007, cantidades que adeudaba en virtud del contrato.

En consecuencia, teniendo en cuenta la consolidada a jurisprudencia que ha interpretado el artículo 1.124 del Código Civil en el sentido de que no está legitimado para resolver la relación de obligación sinalagmática el contratante incumplidor ( sentencias de 5 de febrero y 27 de mayo de 1.980 , 7 y 10 de febrero de 1.984 , 20 de junio de 1.990 , 21 de febrero de 1.991 , 31 de enero de 1.992 , 27 de diciembre de 1.995 , 30 de octubre de 1.996 , 5 de febrero , 10 de junio de 2.004 y 12 de febrero de 2007 , entre otras muchas), habremos de concluir con el apelante, que no procede en el caso de autos declarar resuelto el contrato.

TERCERO.-Del mismo modo, la declaración de concurso de la franquiciadora no constituye causa de resolución del contrato pues no se prevé como tal en el suscrito por las partes, cuya cláusula relativa a la 'resolución anticipada', solo contempla como tal la declaración de concurso de la franquiciadora.

Es cierto que dicha cláusula no distribuye equitativamente los riesgos de la insolvencia de uno de los contratantes entre las partes, y que rompe el equilibrio que debe caracterizar la regulación intersubjetiva que establece el contrato. Pero respecto a este extremo conviene hacer las siguientes precisiones:

a) Ninguna de las partes demandadas ejercita acción de nulidad o de no incorporación previstas en los artículos 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y, además, este tribunal sería incompetente para conocer de las misma, pues el artículo 86 ter. 2. de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que enumera las competencias no concursales de los juzgados de lo mercantil incluye en su letra d) ' Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia'.

b) Tampoco se ha dado a la invocada nulidad el tratamiento de 'excepción reconvencional' previsto en el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que veda cualquier pronunciamiento al respecto.

c) En cualquier caso no podría reintegrarse el contrato, como hace la juzgadora de instancia, al no ser de aplicación el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa y Protección de Consumidores y Usuarios que así lo prevé para el ámbito de aplicación subjetiva y objetiva de dicha ley dado que ninguna de las partes ostenta la condición de consumidor.

Añadamos, para finalizar con lo relativo a la resolución contractual, que la sentencia de primera instancia, en su parte dispositiva, contiene pronunciamientos contradictorios pues no cabe condenar al cumplimiento del contrato -con pago parcial de las cantidades adeudadas- y, simultáneamente, declarar resuelto ese mismo contrato.

CUARTO.-La sentencia de 10 de febrero de 1997 recoge los requisitos jurisprudenciales para la apreciación de la cláusula implícita 'rebus sic stantibus': 'a) una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles'.

Reiteradamente se refiere el Tribunal Supremo a la cautela a la hora de aplicar la cláusula, aunque lo ha venido haciendo de manera excepcional. Así, la sentencia de 15 de enero de 2008 no hace aplicación directa de la doctrina de la alteración de la base del negocio, pero en un supuesto de extinción del contrato de agencia, señala que 'cabe hallar también en el propio art. 1258 CC , que en este motivo se cita como infringido, el fundamento de la compensación por clientela, del mismo modo que tal precepto, al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y jurisprudencial, hoy pacífica, de la cláusula rebus sic stantibus como remedio equitativo al desequilibrio de 'las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo'.

La sentencia de 12 de febrero de 2009 , sin aplicar directamente esta doctrina sobre cláusula de estabilización implícita, entiende que ésta podría ser tomada en cuenta para adecuar a circunstancias sobrevenidas la fijación del canon que debía cobrar una entidad de gestión de derechos de autor de una televisión autonómica

Existen ya algunas sentencias del Tribunal Supremo que se refieren específicamente a la actual crisis económica y que abordan la cuestión de si ésta merece ser conmiserada o no como circunstancia extraordinaria y sobrevenida que altera las bases del negocio.

La sentencia de 17 de enero de 2013 rechaza la crisis económica como alteración de las bases del negocio en su supuesto de dificultades en la conclusión de la hipoteca para financiar la adquisición de un inmueble.

En el mismo sentido, la sentencia de 29 de octubre de 2013 rechaza aplicar la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus' a un Swap por entender que uno de los requisitos de tal doctrina es que la alteración de las circunstancias sea imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre es la base determinante de la relación contractual.

En cambio, la sentencia de 26 de abril de 2013 es de interés por dos motivos. En primer lugar, califica la crisis económica como 'hecho notorio' exento de necesidad de prueba ( artículo 281.4 de la LEC ) señalando que: 'es hecho notorio que la crisis económica que alcanzó a nuestro país se produjo entre 2007 y 2008, lo que tuvo consecuencias en el orden jurídico'.

En segundo lugar, la sentencia aplica la doctrina de cláusula 'rebus sic stantibus' al supuesto contemplado que es el de incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda cuya finalización se había pactado en mayo de 2007, que dificultó extraordinariamente que la parte compradora pudiera obtener financiación. Por ello entiende el contrato resuelto por incumplimiento esencial de la vendedora y acude a la alteración de las bases del negocio para calificar como incumplimiento esencial el retraso en la entrega de la vivienda que se hizo ya en plenas crisis, cuando la concesión de hipotecas había sido drásticamente restringida.

En el caso de autos puede ser considerado, también, como hecho notorio, que la crisis económica se ha manifestado de forma especialmente aguda en el mercado inmobiliario siendo la drástica caída de éste la que se halla en la base de los incumplimientos imputables a las entidades litigantes que actuaban, ambas, en el ámbito de la intermediación inmobiliaria y que, por tanto, han sufrido directamente los efectos de la crisis.

QUINTO.-En principio, la apreciación de la alteración sobrevenida produce como efecto la revisión de las obligaciones derivadas del contrato, ya que, por su propia naturaleza, solo puede tener efectos modificativos, no rescisorios.

La jurisprudencia se ha mostrado favorable a la modificación del contrato y no a su resolución ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1992 y 4 de octubre de 1996 ).

Ante la ausencia de regulación específica de los efectos de la aplicación de la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus' se puede acudir, como orientación a los Principios de Derecho Europeo de los Contratos. El apartado 3 del artículo 6:111 de dicho texto establece que 'Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá: (a) Poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado. (b) O adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa. En cualquiera de los casos, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños causados a la parte que sufrió dicha negativa o dicha ruptura'.

En esta línea de reintegración del contenido del contrato de manera que se produzca un reparto equitativo de las pérdidas y ganancias, la jueza ' a quo' adopta la solución de reducir a un 25% el importe de las cantidades adeudadas.

Para ello se basa en el informe definitivo de la intervención concursal de Exponfinques S.L., de 28 de enero de 2008 en el que se señala que la entidad había hecho gestiones con los franquiciados para la resolución de los contratos, que las sumas adeudadas se corresponden a cánones de adhesión o cuotas periódicas (royalties), como en el caso de autos, y que ' dada la dificultad por la que está pasando el sector, la mayoría de franquiciados se encuentra en situación de quiebra técnica, por lo que será muy improbable la recuperación completa de los saldos', por lo que propone un ajuste por 'incobrabilidad' del 75%.

El criterio de la jueza de primera instancia de aplicar la misma reducción o ajuste a la suma reclamada en el presente proceso se considera razonado y plenamente fundado en el material decisorio que obra en autos, sin que el apelante proponga otra cosa distinta del cobro íntegro de la deuda, cantidades, alguna de las cuales se habrían devengado después del requerimiento extrajudicial de resolución, estando ya cerrada la agencia de Manacor, lo que a la vista de las circunstancias descritas por los propios administradores concursales de la Expofinques, S.L. resulta desproporcionado.

Por todo ello, procederá confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto al pronunciamiento condenatorio de la estimación parcial de la demanda.

SEXTO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Al desestimarse la reconvención, serán a cargo de doña Salvadora las costas causadas en primera instancia por dicha demanda reconvencional.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Aurea Abarquero Burguera, en nombre y representación de Summum Real Estate S.L., contra la sentencia dictada el día 5 de junio de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma de Mallorca , en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se revoca y deja sin efecto dicha resolución, y en su lugar:

Se estima en parte la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Aurea Abarquero Burguera, en nombre y representación de Expofinques, S.L., contra Cartera Municipio Manacor, S.L., don Sebastián y doña Salvadora , a quienes se condena abonar a la actora la suma de 13.889,06 €, sin otros intereses legales que los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , absolviendo a los demandados del resto de las peticiones formuladas en su contra, y sin pronunciamiento respecto a las costas causadas en primera instancia por dicha demanda principal.

Se desestima la demanda reconvencional formulada por la procuradora de los tribunales doña Nancy Ruys Van Noolen, en nombre y representación de doña Salvadora , contra Expofinques, S.L. a la que se absuelve de las pretensiones formuladas en su contra en dicha reconvención, con imposición a doña Salvadora de las costas causadas en primera instancia por su reconvención.

Se confirma la resolución recurrida en sus restantes extremos.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.