Sentencia Civil Nº 185/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 77/2014 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00185/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

CIUDAD REAL

Rollo de Apelación Civil:77/14

Autos :Procedimiento Ordinario nº148/11

Juzgado:1ª Inst. e Instr. nº3 de Puertollano

SENTENCIA Nº185

Iltmos. Sres.

Presidente:

Dª. MARIA JESÚS ALARCÓN BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª. PILAR ASTRAY CHACÓN

CIUDAD REAL, a cuatro de julio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº148/11, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo nº77/14, en los que aparece como parte apelante, Dª. Raquel representado en esta alzada por el Procurador D. JORGE MARTINEZ NAVAS, y asistido por el Letrado Dª. CLAUDIA LÓPEZ DE GREGORIO, y como apelada, D. Rogelio representado en esta alzada por el Procurador D. RAFAEL ALBA LÓPEZ, y asistido del Letrado D. ASDRUBAL ABENGOZAR MUÑOZ, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR ASTRAY CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Puertollano se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 29 de mayo de 2013 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Rocío Sierra del Campo en nombre y representación de Rogelio , debo condenar y condeno a Raquel a que abone al actor la suma de 11.172 más los intereses legales.

Se condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada Dª. Raquel ,admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-Mediante Sentencia de 16 de noviembre de dos mil cuatro de separación conyugal entre las partes, se aprobó el convenio regulador suscrito y ratificado por ambos, en el que se disponía que el esposo abonaría a la hoy apelante en concepto de pensión compensatoria el 22% de los ingresos de toda índole que por su trabajo personal pudiera percibir; estableciéndose igualmente una pensión alimenticia del 10% a favor de cada hijo. Del mismo modo se disponía que en el caso de que la esposa accediera al mercado laboral, percibiendo ingresos propios por los que perdería, en su caso, la pensión compensatoria acordada, cada uno de los hijos pasaría a percibir un 15% de los ingresos en concepto de alimentos.

La hoy apelante, en proceso de ejecución de sentencia 375/05 , reclamó las cantidades adeudadas por el hoy demandante en tal concepto y solicitó la retención de su salario por los porcentajes establecidos, lo que se acordó mediante Auto de 29 de junio de dos mil cinco.

El demandante, hoy apelado, interpuso en su día demanda de divorcio que se registró bajo el número 290/06, en el que las partes llegaron a un acuerdo manteniendo íntegramente las medidas. El Ministerio Fiscal, en diciembre de dos mil seis, solicitó en su día se concretase el acuerdo determinando el salario del obligado a prestar alimentos, estableciendo una cantidad fija.

En septiembre de dos mil siete la esposa comienza a trabajar para la mercantil Silicio Solar. Según la hoy apelante fue ella misma quien comunicó al demandante tal circunstancia, según el demandado se enteró por terceras personas.

Ante ello el esposo presenta un escrito en los autos de ejecución de título judicial con fecha 21 de diciembre de dos mil siete por el cual insta diligencias de comprobación para acreditar que la ex esposa trabaja y solicita una vez practicadas se deje sin efecto la retención correspondiente a la pensión compensatoria acordada. El Juzgado rechaza dicha pretensión, al no ser objeto de dicha pretensión, remitiendo al demandante al procedimiento correspondiente.

El demandante, insta la transformación, ante los hechos nuevos, del procedimiento de divorcio en procedimiento contencioso, lo que es rechazado por el Juzgado, entendiendo que constituiría una modificación de las medidas convenidas y finalmente dictándose auto de archivo de dicho procedimiento el 21 de octubre de dos mil ocho.

El 24 de abril de dos mil nueve formula el esposo demanda de divorcio, en el que solicita se extinga la pensión compensatoria. La esposa contesta a la demanda, estando de acuerdo en la supresión de la pensión compensatoria por entender ha cesado la situación de desequilibrio. En dicho procedimiento se llega a un acuerdo entre los cónyuges, dictándose sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Puertollano, con fecha 26 de marzo de dos mil diez , por el cual estimando en parte la demanda, se declara el divorcio y se aprueban las medidas acordadas por los cónyuges. Se silencia disposición alguna sobre la pensión compensatoria ni sobre los efectos retroactivos o no relativos a su supresión.

Con fecha catorce de marzo de dos mil once interpone el ex esposo la presente demanda reclamando el pago de lo abonado en concepto de pensión compensatoria desde septiembre de dos mil siete, fecha en que la esposa se incorporó al trabajo hasta abril de dos mil diez.

El Juzgado de Primera Instancia estima la demanda, entendiendo concurría una causa objetiva, o que pudiera entenderse indubitada que determinaba el cese automático de la pensión compensatoria, realizando una serie de consideraciones sobre las diferentes posiciones de las Audiencias Provinciales en este particular y entendiendo que en el presente caso concurre un 'cobro de lo indebido que determinó un enriquecimiento injusto.'

Se interpone recurso de apelación por la demandada hoy apelante, en el que, tras realizar extensas y abundantes consideraciones sobre los efectos ex nunc de las medidas relativas a las pensión compensatoria, destaca en mayúsculas que en ningún momento en la demanda de divorcio se solicitó que la pensión compensatoria se suprimiera, si quiera, con efectos desde la fecha de presentación de esa demanda, ni con efectos retroactivos, ni tampoco cuando se firmó el convenio. Niega, en todo caso, la ausencia de conocimiento del demandado del trabajo de la demandante ni la constancia de enriquecimiento injusto.

SEGUNDO-La cuestión relativa a los posibles efectos retroactivos de la extinción de las pensiones compensatoria o alimenticia fijadas, así como la posibilidad de su oposición en la ejecución del título judicial, o en su caso el ejercicio de acciones tendentes al recobro de las cantidades abonadas, como la presente, no es una cuestión pacífica sino controvertida, con diferente posicionamiento en las Audiencias Provinciales.

Dichas iniciales discordancias son sin embargo, quizás más aparentes que reales. pues al margen de la doctrina general admitida, los supuestos en los que se da lugar a la retroacción tienen connotaciones más propias del análisis del caso concreto, en cuanto a la existencia de pacto sobre extinciones con efectos automáticos o desde el análisis de la doctrina del abuso del derecho, o en su caso del enriquecimiento injusto. Y basta para ello, sin mayor reiteración, la diversidad de pronunciamientos de las diferentes Resoluciones que ambas partes incardinan en su escrito de recurso y que resuelven, como no puede ser de otra manera, casos concretos en los que se analizan las circunstancias concurrentes.

Dicho esto, de modo general, ha de admitirse que la pretensión de modificación, en cuanto supone una pretensión de un cambio jurídico, tiene carácter constitutivo, precisa pues una resolución que así lo determine en el proceso, que en el presente caso, atinente a medidas definitivas acordadas en Sentencia de separación, lo es en el procedimiento correspondiente previsto en la ley, es decir, en el procedimiento de modificación de medidas.

La propia naturaleza de lo aquí debatido, en cuanto al devengo de la pensión compensatoria, determina que también haya de afirmarse, sin controversia, que en principio no puede autorizarse su modificación mediante la decisión unilateral del obligado, requiriéndose una declaración judicial en tal sentido.

El código civil no establece ni para la constitución de dichas medidas, ni para su supresión efectos retroactivos, por lo que no cabe afirmar concurra dicha posibilidad de modo general.

Así, con bastante uniformidad, puede señalarse que es doctrina general que las resoluciones por las que se establezcan, modifiquen o extingan las medidas derivadas de un procedimiento matrimonial tienen carácter constitutivo y no declarativo, de ahí que sus efectos se hayan de producir 'ex nunc', sin retroacción.

Ahora bien, como han podido comprobar las partes, en las abundantes citas doctrinales y jurisprudenciales que acompañan a sus escritos de recurso, o las que recoge la propia Sentencia apelada, el disenso se predica en cuanto al planteamiento de la posibilidad de retroacción de los efectos, más allá de los relativos a la interposición de la demanda, en su caso, de modificación de medidas, en aquellos supuestos en los que la causa por la que se extingue la pensión era indubitada o manifiesta( por ejemplo, contraer matrimonio).

Y aquí se pueden entender concurren varias posiciones:

a- Aquellas que inciden en la objetividad de la causa de extinción. Es decir predican efectos automáticos a la extinción de la pensión cuando concurre una causa calificable de objetiva, indubitada o manifiesta.

b- Aquellas que fundamentan la retroacción en el cobro de lo indebido, o en el enriquecimiento injusto, o en ambos, en intrínseca relación.

c- Aquellas que anudan dicha situación a la mala fe.

d- Las que inciden en la doctrina del abuso del derecho.

Esta Audiencia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse en anteriores ocasiones sobre este particular, en concreto en el trámite de oposición a la ejecución del título judicial, señalando los diferentes posicionamientos al respecto, en el Auto de fecha 22 de junio de dos mil siete.

El Juez de Instancia parece manejar los dos primeros conceptos, el referente a la objetivización de la causa, y los referentes al cobro de lo indebido.

La mayor o menor facilidad de probar la causa no resulta determinante para determinar un régimen diferente en cuanto a los efectos de su modificación. Comparte esta Audiencia los argumentos que al respecto señalaba la SAP Asturias Sección 5ª de la AP de Asturias de 15 de diciembre de 2.011 ,y AP Madrid secc.20 de 16 de enero de dos mil catorce:' Ciertamente, no se desconoce que cierto sector doctrinal aboga por una sutil distinción, sosteniendo el carácter meramente declarativo de las Sentencias de modificación o extinción cuando el hecho material del cambio es indubitado, citando en tal sentido y a modo de ejemplo los supuestos de extinción del derecho a la pensión en caso de muerte del beneficiario o de contraer matrimonio, manteniendo su carácter constitutivo en todos los demás en que sea necesario un debate sobre la concurrencia del hecho extintivo (cambio de fortuna o convivencia marital); sin embargo, no hay razón alguna para el cambio de calificación de la acción por la mayor posibilidad o facilidad probatoria, objetividad o certeza que acompaña a unos y otros hechos prefijados normativamente como sustentadores de la tutela al 'cambio jurídico'.

Y así, continúa afirmándose en la citada Sentencia, 'no es la facilidad o dificultad probatoria o la certidumbre objetiva que emana del propio hecho la que determina la calificación de la acción sino la tutela que se persigue, esto es, en el caso de las acciones constitutivas, el cambio.

Dicho lo anterior, la extensión de los efectos de la declaración jurisdiccional del 'cambio', si ex nunc o con efectos más o menos retroactivos , vendrá, ante todo, determinada normativamente y así, como ejemplo, suelen citarse los efectos retroactivos que acompañan a la declaración de nulidad, rescisión o ineficacia ( art. 1.303 CC ) o los consecuentes a la revocación de una donación. En el supuesto del art. 101 del CC , que regula los supuestos de extinción del derecho a la pensión compensatoria, no se dispone efecto retroactivo alguno y lo mismo puede decirse respecto de la extinción al derecho a alimentos ( art. 152 CC )'

Ciertamente, cuando se destaca el carácter objetivo de la causa, se equipara conceptualmente su concepto con aquellas causas de mayor facilidad de prueba. Sin embargo, la mayor facilidad probatoria de una causa de extinción no determina que tenga efectos ipso iure de forma automática, pues como bien se refiere el carácter constitutivo de dicha modificación es contrario a dicha predicada cualidad de efectos automáticos.

El encaje en figuras cuasi contractuales como el cobro de lo indebido o el enriquecimiento sin causa no deja de tener su complejidad, pues en todo caso no se trata de que el devengo o la pensión carezca de causa, lo tiene en cuanto fijada en Sentencia, sino justamente de los efectos ex tunc o ex nunc que se prediquen de la modificación o cambio jurídico.

Por ello en nuestro Auto num. 82, de esta Audiencia y sección, de fecha 22 de julio de dos mil siete , afirmábamos, con argumentos relativos a la oposición en la ejecución, pero igualmente aquí aplicables : 'En definitiva el primer argumento, que facilita santificar la suspensión del devengo de la pensión alimenticia , tras el breve incidente de oposición, y en supuestos en los que se acredite con claridad concurra la causa de extinción de la misma, implica, a la par, dar luz, a facilitar la propia revisión del pronunciamiento del título judicial en el procedimiento de ejecución y la necesaria interpretación de lo que se entienden situaciones evidentes de extinción del derecho . Ha de entenderse que dichas situaciones notorias o evidentes han de ser las propias del abuso del derecho - reclamación de la pensión por la madre de hijo que se independizó o incluso convive con el progenitor obligado al pago- y que encontrarían mejor justificación para su rechazo que en la obligación de desestimar de plano las pretensiones que residan en dicho abuso de derecho . Ahora bien, no comparte esta Audiencia la posición de, bajo excepciones procesales, se potencie la revisión en la ejecución de lo que precisa un procedimiento declarativo, o que el obligado por el título judicial pueda unilateralmente, por su propia decisión basada en su entendimiento de que concurre causa de extinción, pueda suspender el abono de la pensión fijada. Por ello, a salvo supuestos de abuso de derecho, no cabe argumentar en la oposición pretensiones relativas a la revisión del pronunciamiento del título judicial'

Obvio que la mínima seguridad jurídica no permite el cambio unilateral de las resoluciones constitutivas dictadas ni acudir a criterios de mayor facilidad probatoria en la causa de extinción.

TERCERO-La naturaleza de la pensión compensatoria en cuanto indemniza el desequilibrio producido por la ruptura no la hace equivalente, sino diferenciada, de una pensión alimenticia, por lo que, en principio, la obtención de ingresos por la perceptora de la misma, no determina automáticamente su cese, ni es causa legal que así lo contemple, debiéndose ponderar en cada supuesto concreto si las nuevas circunstancias determinan o no la ausencia de desequilibrio.

De igual manera la previsión que se realiza en el convenio de separación aprobado judicialmente, en una oración subordinada, en cuanto a la pérdida de la pensión por el acceso al mercado laboral obteniendo ingresos propios, no determina un pacto de cese automático de su devengo si se obtiene trabajo, pues ello no excluye la ponderación de tal previsión (trabajo temporal, coyuntural, precario, en qué condiciones de estabilidad deben ponderarse para entender se compensa el desequilibrio).

La seguridad jurídica determina que no pueda extenderse, sin previa consideración, los efectos retroactivos de todo devengo de pensión alimenticia o compensatoria.

Ello no implica, que puedan determinarse efectos retroactivos en supuestos en los que se entienda concurre abuso de derecho y mala fe, percibiendo una pensión determinada ante la notoria extinción de la causa fundamentaba su percepción. Pero al margen de tales supuestos de abuso de derecho, no cabe predicar de modo general dichos efectos.

CUARTO-Pero es más, en el presente supuesto no puede pasar desapercibido los antecedentes fácticos relatados en el primer fundamento, y que efectivamente con conocimiento y conciencia de la incorporación de la esposa en el mercado laboral, pues ya se había pretendido su oposición en el procedimiento de ejecución o la transformación del procedimiento previo de divorcio que resultó archivado, se interpone por el hoy demandante demanda de divorcio en la que se solicitaba la supresión de la pensión compensatoria sin instarse efectos retroactivos sobre la misma, llegando ambos cónyuges a un acuerdo, en el cual no se fija la pensión compensatoria.

Huelga hablar de la subsidiariedad de las acciones de enriquecimiento, pues más técnicamente, como acierta a exponer la apelante, ha de afirmarse concurre efecto preclusivo, en cuanto conforme dispone el art. Art. 400.1 de la LEC dispone la obligación del demandante, de alegar en su escrito de demanda todos los hechos, fundamentos o títulos jurídicos que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior.

Como se señalaba en la Exposición de motivos de la ley 'Se parte aquí de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo.

Con estos criterios, que han de armonizarse con la plenitud de las garantías procesales, la presente Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, ya conocida en nuestro Derecho y en otros ordenamientos jurídicos...'

En consecuencia, se impone la carga de deducir en el litigio todos los hechos y fundamentos jurídicos.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi(causa de pedir), es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). Y en este sentido es obvio que resultó Juzgado en aquel momento la modificación o cambio del estado jurídico, con supresión del devengo de la pensión- omitida ya en el acuerdo de los cónyuges- pero sin que se predicase efecto retroactivo alguno. No procede, pues, entender que en nuevo procedimiento quepa pretender lo que no fue pretendido en aquel en su demanda, ni menos plasmado ni reservado en el acuerdo que definitivamente alcanzaron ambos cónyuges, y que acogió la Sentencia de Instancia.

Cierto que la Sentencia silencia todo pronunciamiento sobre la pensión, pero no es menos cierto que es implícito al acuerdo sobre su supresión, ya manifestado por la esposa en su contestación a la demanda. En todo caso reiterar que fue deducida la supresión de la pensión sin instarse mayor pronunciamiento, por lo que no cabe hoy deducir aquellas cuestiones que en su día pudieron y debieron ser objeto de invocación.

QUINTO-La naturaleza de la pretensión, y las dudas de derecho que pudieron generarse, determina que en el presente supuesto, conforme dispone el art. 394 de la LEC , se entienda concurren razones que justifican la ausencia de imposición de las costas de primera Instancia. Estimándose el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala por unanimidad, ACUERDA:

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Dña. Raquel , representada por el Procurador Sr. Martínez Navas y asistida por la Letrada Sra. López de Gregorio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado núm. 3 de Primera Instancia de Puertollano, en autos de procedimiento ordinario 148/11 de fecha 29 de mayo de dos mil trece y en consecuencia se revoca dicha Resolución y se desestima la demanda formulada por D. Rogelio , representado por el Procurador Sr. Alba y asistido del letrado Sr. Abengózar Muñoz, absolviendo a la demandada Dña. Raquel de los pedimentos formulados en su contra. Sin imposición de costas de Primera Instancia ni del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación del art. 477.2.3º de la LEC y o extraordinario por infracción procesal, el cual habrá de presentarse en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso o recursos deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS) por cada uno de ellos cantidad que deberá ser ingresada en el Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX (número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.