Sentencia Civil Nº 185/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 426/2013 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 426/13 AUTOS Nº 1.874/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM.7 DE GRANADA

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

PONENTE SR. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN

S E N T E N C I A N Ú M. 185/2014

ISTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ.

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUÉN ARCÓN.

D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN.

En la Ciudad de Granada, a dos de mayo de dos mil catorce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación nº. 426/2013 los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.874/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Fausto y doña Amanda , representados por la procuradora doña María Cristina Barcelona Sánchez, contra PLEXON MANAGEMENT S.L. (antes FRAI. DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L.),representada por la procuradora doña María Victoria Espadas Ledesma; OBRASCON HUARTE LAIN S.L. representada por el procurador don Carlos Alameda Ureña y doña Gloria , representada por la Procuradora doña Antonio María Cuesta Naranjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en veintisiete de febrero de dos mil doce cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte el suplico de la demanda presentada por el procurador CRISTINA BARCELONA SÁNCHEZ, actuando en nombre y representación de Fausto e Amanda , contra FRAI DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L., representado por el Procurador MARÍA VICTORIA ESPADAS LEDESMA, y habiendo intervenido, vía intervención provocada, OBRASCON HUARTE LAIN S.A., representada por el Procurador CARLOS ALAMEDA UREÑA, y defendida por el Letrado JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ, y Gloria , representada por la Procuradora ANTONIA MARÍA CUESTA NARANJO y defendida por el Letrado JOSÉ F. MOREU SERRANO, debo condenar y condeno a FRAI DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L. a que pague a los demandantes la suma de 28.867;20 euros, con más el IVA correspondiente, así como al pago de intereses legales desde la fecha de la demanda.- No se hace pronunciamiento en cuanto a. costas. Con excepción de las causadas a Obrascon Huarte Lain S.A y a Gloria , a cuyo pago se condena expresamente a Frai Desarrollos Inmobiliarios S.L.'

A instancia de la procuradora Srª. Espadas Ledesma, en nombre de la mercantil apelante PLEXÓN MANAGEMENT S.L., se dictó Auto aclaratorio de la sentencia aludida, cuya parte dispositiva es del tenor que sigue: 'Que debo aclarar la Sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2.010, en el sentido de sustituir donde pone ' Imanol , propuesto por la demandada Frai, no ratificado en el acto de juicio (indicar que ante la falta de acuerdo de las partes para suspender las actuaciones por la anunciada incomparecencia de este perito, este Juzgado no accedió a la misma no sólo por considerar que la causa para incomparecer era insuficiente, sino porque ni tan siquiera se justifica mínimamente la misma)', por ' Braulio , propuesto por la demandada Frai, debidamente ratificado en el acto del juicio' permaneciendo invariables los demás pronunciamientos dictados en la misma; y firme que sea el presente auto, póngase en ella una nota de referencia a éste, que se incluirá en el libro de sentencias, dejando en las actuaciones certificación de esta resolución'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada PLEXON MANAGEMENT S.L., mostrando su oposición las demás partes; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN.

Fundamentos

Primero.-El recurso de apelación ha de limitarse exclusivamente a la indemnización por defectos en la ejecución de la obra y por diferencia de calidades así como por la ausencia de ciertas obras menores, cuyo importe total se cifra en 28.858, 20 €, al haber consentido los actores la sentencia de instancia que desestima las demás pretensiones.

La acción indemnizatoria por defectos en la ejecución de la obra se formula, según la demanda, desde la doble perspectiva que se deriva del contrato de compraventa y de la construcción de una vivienda unifamiliar, otorgado en escritura pública en fecha de 23 de marzo de 2004, con la entidad Frai Desarrollos Inmobiliarios, SL, que, a su vez, es demandada por su condición de promotor. Con posterioridad, se llaman al proceso a instancia de la promotora la entidad mercantil OHL, que es la constructora, y a Dª Gloria , por su condición de arquitecta técnica. Entre la promotora y la constructora se firma con fecha de 30 de septiembre de 2005 el contrato de obra, con aportación por esta parte de materiales y de mano de obra. Es el 16 de diciembre de 2008 cuando se expide el certificado de obra por Dª Gloria .

Segundo.-La parte recurrente alega la nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales, en concreto del artículo 24 CE y de los artículos 183.5 , 429 , 433 y 435.2º LEC , habiendo sido vulnerado, por tanto, los principios de inmediación, contradicción, oralidad y defensa.

Según la STS 29 octubre 2002 , es sabido que, son tres las vías a través de las cuales puede obtenerse la declaración de nulidad de las actuaciones procesales cuando estén afectadas por vicios que alcanzan la trascendencia que indica el apartado primero del art. 240 de la LOPJ , a saber:

1ª) Consistente en denunciar la concurrencia de tales vicios a través de la interposición de los recursos articulados en las leyes procesales.

2ª) Mediante la declaración de oficio por parte del órgano jurisdiccional de la nulidad, siempre que el vicio no sea subsanable ni haya recaído aún Sentencia definitiva.

3ª) Acudiendo a los demás medios que establezcan las leyes procesales.

La vulneración de las garantías que se invocan traen causa de los siguientes hechos procesales. Antes de la celebración de la vista, se pidió la suspensión de la celebración de la vista, fijada para el 15 de abril de 2013, por imposibilidad de comparecencia del perito D. Imanol , propuesto por la promotora. En el escrito de petición de suspensión de la vista se alegan motivos personales y de salud del cónyuge del perito al tener que someterse el mismo día de la celebración de la vista a una intervención médica (folio 864) Con posterioridad, se dio traslado a la parte actora así como a los llamados al proceso (folios 865 y ss.)

Dispone el artículo 183.4-2 LEC que si el tribunal no considerase atendible o acreditada la excusa del perito, mantendrá el señalamiento de la vista y lo notificará así a aquellos, requiriéndoles a comparecer, con el apercibimiento que prevé el apartado segundo del artículo 292. LEC . Ningún pronunciamiento realiza el Juzgador de Instancia mediante la resolución judicial oportuna después de haber sido solicitada la suspensión de la celebración de vista a petición y dado traslado a las demás partes de esta petición. Se produce una infracción procesal que puede causar indefensión a la parte demandada. Pero antes de pedir la nulidad, la parte demandada debería haber hecho uso del artículo 460 LEC , pudiendo haber sido solicitado la práctica de la prueba en segundo instancia conforme al apartado segundo, regla segunda, en concreto de las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubiera podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. De haberse formulado esta solicitud que permite la citada norma procesal, esta Sala podría haberse pronunciado para admitir, en su caso, la ratificación del informe pericial propuesto por el demandado, que, en cualquier caso, puede ser valorado, por ser un informe pericial admitido, nuevamente por esta Sala. La pasividad del demandado, al no hacer uso del artículo 460 LEC , es imputable sólo a él, y, por eso, no es dable que ahora recurra a la nulidad de las actuaciones cuando se podía haber ratificado el informe pericial si lo hubiese pedido ante esta Sala. No obstante, el Juzgador de instancia en el fundamento jurídico tercero de su sentencia manifiesta que no accedió a la suspensión no sólo por considerar que la causa alegada por incomparecer era insuficiente, sino porque ni tan siquiera se justificaba mínimamente la misma.

Tercero.-En la sentencia de instancia, la promotora es condenada a la indemnización de 28.858, 28 €, más el IVA correspondiente.. Corresponde ahora examinar de nuevo la responsabilidad civil por los defectos y diferencias de calidades de la obra así como la ausencia de obras imputables a la promotora, que es la que ha recurrido la sentencia de instancia.

La acción indemnizatoria debe ser examinada en la relación contractual habida entre los compradores y la promotora que asume la construcción de una vivienda familiar contratando para ello con terceras personas. El régimen de responsabilidad civil por defectos de obra viene regulado en el artículo 17 LOE , el cual, anteriormente, estaba contenido en el artículo 1591 CC . Pero no impide que quien haya encargado la obra pueda ejercitar las acciones contenidas en el Código civil.

Según el artículo 17.1 LOE , ' Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año'

Dispone también el artículo 17.9 LOE que 'Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y ss. Código civil y demás legislación aplicable a la compraventa'.

De estos preceptos, se deriva, por una parte, que los compradores tienen frente a la promotora las acciones que le otorga la LOE, que son acciones de responsabilidad civil ex lege, sin perjuicio de que pueden hacer valer las acciones que concede el Código civil. Siendo además, como en este caso, los compradores y comitentes personas particulares, son de aplicación las normas del TRLGDCU, en concreto los artículos 148 y 149 del mismo.

Los actores denuncian, por una parte, la existencia de diversos vicios o defectos y, por otra, la diferencia de calidades de ciertos elementos constructivos y la ausencia de determinadas obras menores. Para la diferencia de calidades de ciertos elementos constructivos y la ausencia de determinadas obras, se debe estar, principalmente a lo dispuesto en el artículo 1124 CC ante la ausencia de una norma más específica en sede de los artículos 1452 y ss. CC , reguladores de la compraventa, y los artículos 1587 y ss. CC , reguladores del contrato de arrendamiento de obra (llamado en la moderna doctrina contrato de obra, y, en el caso de autos, contrato de edificación).

Según la STS 9 julio 2007 , uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o 'aliud pro alio', que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues éste tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que es doctrina de esta Sala (sentencias de 17 de marzo y 4 de diciembre de 1993 ) que 'el actor puede dirigir sin ninguna cortapisa la acción basada en el artículo 1591 contra las personas físicas o jurídicas a la que crea responsables. Si la sentencia declara, por el contrario, que no lo son, 'sibe imputet', por lo que tendrá que demandar a otras, pero sin que la sentencia obviamente pueda realizar pronunciamiento de condena ni declaración de culpabilidad de quienes no han sido oídos en el proceso' y en igual sentido la sentencia de 19 de abril de 1995 dice que 'dicha doctrina (la relativa al litisconsorcio pasivo necesario) carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso, pues si el proceso del que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, con base en el art. 1591 del Código Civil , para obtener la reparación de los vicios ruinógenos de una construcción, es evidente que sólo están designados para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal que dicho precepto configura, aquellas personas a las que se considere responsables de la producción de tales vicios, con la demanda de los cuales queda plena y correctamente constituida la relación jurídico-procesal', en el caso, constituida esa relación jurídico-procesal con las Asimismo tiene declarado esta Sala que 'no es posible, admitir que por medio de artificiosidades jurídicas, se pueda eludir la jurisprudencia de esta Sala que extiende al promotor-vendedor las responsabilidades por vicios ruinógenos con la creación de figuras interpuestas, sea en forma de gestoras inmobiliarias u otras semejantes, cuyo propósito, pese a formar parte de una operación diseñada con la finalidad última de vender una casa construida, sea impedir o traspasar aquellas responsabilidades. Muy recientemente la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 1996 ha ampliado el concepto de entidad promotora y responsable en términos análogos' ( sentencia de 15 de octubre de 1996 ); doctrina recogida, igualmente, en sentencia de 15 de marzo de 2001 y que resulta plenamente aplicable a la sociedad anónima recurrente que llevó a cabo toda la gestión, tanto constructiva como económica de la operación, sin que su responsabilidad pueda eludirse a través de un mandato tan amplio como el otorgado por la propietaria del solar. En el mismo sentido, sentencia de 25 de febrero de 2004 .

Por lo que se refiere a la responsabilidad del promotor, según la STS 30 abril 2008 , éste viene obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra y la solidaridad en estos casos ha sido declarada con la misma reiteración por la jurisprudencia en el sentido de hacerle responsable junto con los demás agentes de la construcción ( SSTS 29 de noviembre 2004 ; 24 de mayo de 2007 ), en cuanto viene a hacer suyos los trabajos realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, de tal forma que no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos ( STS 12 de marzo 1999 ), máxime cuando, como en este caso, la condena surge del hecho -inalterable en casación- de que no ha probado que adoptase un mayor presupuesto o que reclamara su reparación a terceros, admitiendo el sistema propuesto por el Arquitecto, lo que sin duda le ha comportado los beneficios derivados de una ejecución más económica de la obra que la que hubiera resultado de haber cumplimentado la actuación que la sentencia le imputa.

Cuarto.-Antes de examinar las acciones y sus presupuestos, describiremos las anomalías apreciadas en la construcción y su valoración económica según el informe de parte, aportado con la demanda, que emite el perito D. Martin . Según este informe, se aprecian las siguientes anomalías constructivas:

-Ejecución irregular de la cerca perimetral. Sin revestimiento continuo y ausencia de malla continua. Importe de reparación, 1.287,20 euros.

- Mecanismo de apertura de puerta de entrada de vehículos. Le falta el dispositivo de seguridad que interrumpe el cierre de la puerta cuando se detecta un objeto. Reparación, 250euros.

-. Resto de cerca perimetral. No ejecutada totalmente, pendiente de revestir, permitiendo la I entrada de agua del lluvia. Reparación, 400 euros.

.- Solería exterior. Defectuosa ejecución con 14 losas fracturadas. Reparación, 350 euros.

.- Diferencias en cotas de terminación y pendientes de solería exterior. No se ha ejecutado según lo proyectado, pudiendo producirse charcos de agua. No se ha ejecutado ningún tipo de escalón. Reparación, 1.100 euros.

.- Piscina. Desprendimiento de gresite, inexistencia de dibujo decorativo, cestillas deskimmers deformadas, ausencia de sumidero y solería en cuarto de depuradora y falta de impermeabilización de la escalera del cuarto de depuradora. Reparación 2.500 euros.

.- Destonificaciones y fisuras en revestimientos de fachadas de la vivienda. Reparación, 1.800 euros.

8.- Ausencia de vierteaguas que provoca que se manche la fachada. Reparación, 750 euros.

9.- Fisuras en alféizares y umbrales de ventanas y puertas. Reparación, 600 euros.

10.- Defectuosa instalación de rejas en la vivienda, mal rematadas en su unión a la pared y con aparición de óxido. Reparación 280 euros,

11. Defectuosa ejecución del tejado. Existencia de bocatejas con relleno de mortero más irregular. Reparación. No se ha instalado canal de recogida de aguas pluviales. No se ha instalado imprimación asfáltica y defectuosa ejecución del faldón de tejas. Reparación 8.500 euros.

12. Defectuosa instalación de la carpintería exterior de la vivienda. Reparación, 850 euros. 13.- Puerta principal manchada, falta de anclaje en su parte superior y mal rematada. 550 euros.

14.- Desperfectos en alicatados de la vivienda. 650 euros.

15.- Inexistencia de caldera de gasoil, pues se ha instalado un calentador de gas. Reparación, 2.500 euros.

16.- Defectos en cabina hidromasaje, descalcificador e instalación de hilo musical. Reparación 5.900 euros.

17.- Humedad en techo del baño de planta baja. Reparación, 600 euros.

El informe pericial aportado por la actora es asumido totalmente por el Juzgador de instancia, además a la vista de los demás dictámenes que figuran en el procedimiento y oídas las explicaciones de los peritos que comparecieron.

La parte recurrente alega errores en la valoración de la prueba y examina en el recurso de apelación cada uno de los apartados del informe en el que se ha basado íntegramente el Juzgador de instancia.

Respecto del apartado primero, la parte recurrente admite la anomalía constructiva, pero en lugar de considerar, como el informe, que es una ejecución irregular, defiende que es una ejecución defectuosa. No es fácil establecer una línea divisoria entre lo que es ejecución irregular y ejecución defectuosa. En el ámbito de la responsabilidad decenal siempre se ha diferenciado entre vicios ruinógenos y no ruinógenos y entre ruina física, funcional, actual y potencial. Todas las demás anomalías deben ubicarse en sede de la responsabilidad civil contractual ex artículo 1101 CC y demás normas concordantes. Hecha esta matización, examinando el informe, efectivamente cabe hablar de una ejecución defectuosa cuando hay ladrillos en la fachada que se encuentran parcialmente fracturadas (es un defecto) o mal colocadas (es una ejecución irregular) y con juntas ejecutadas con irregularidades inaceptables (es un defecto).

Respecto del apartado segundo, el recurrente entiende igualmente que hay una ejecución defectuosa. En el informe se dice que faltan dispositivos fundamentales sin los cuales la motorización de la apertura de la cancela no está completa. En este caso, el funcionamiento se debe a una ejecución incompleta, por tanto, irregular.

En cuanto al tercer apartado, se refiere a obras no concluidas en su totalidad al estar pendiente de que se reviste la zona de cerca de la izquierda de la cancela de acceso rodado y a lo largo de un gran tramo de la misma cerca, lateral derecho, no se ha ejecutado el remate superior del revestimiento previsto. También se aprecia una gran fisura en la junta de tramos de la cerca trasera. A excepción de esta última deficiencia, que es una ejecución defectuosa, las demás deficiencias se deben a una obra no ejecutada, pero cuya realidad queda constatada mediante las fotografías aportadas con el informe. El reconocimiento del perito de la parte actora afirmando que las fisuras pueden deberse a la instalación de puntos de luz, no desvirtúa que también pueda deberse a otras causas constructivas, siendo un hecho constatado la existencia de fisuras.

Entrando ahora en el apartado cuarto, la parte demandada no puede negar, como así es, que la solería exterior del patio privado presenta diferentes losas desconchadas y fracturadas. No se ha podido probar que se deba a un mal uso por parte de los actores del patio interior. Corresponde probar, a quien lo alega, en este caso, el demandado, que, como dice él, los actores han ejecutado obras en su cuenta y riesgo causando con ello daños al suelo del patio interior.

Siguiendo en el análisis de las anomalías constructivas, el informe afirma que la cuota de nivel de cada zona de la vivienda en relación con la cota de nivel de la calle en el punto de acceso al interior de la parcela y en relación con la cota de nivel de la zona patio exterior privado que da acceso a la vivienda a través de la puerta principal de la vivienda no se ha ejecutado de la forma prevista en el proyecto de ejecución. La respuesta del demandado en esta apelación al informe es totalmente evasiva. No hay daños, como se quiere dar a entender en el recurso de apelación, sino una ejecución incompleta de la obra.

En cuanto a la piscina -apartado sexto- hay una perfecta descripción de cada uno de los defectos y de falta de elementos necesarios para poner en funcionamiento la piscina. El demandado admite en su escrito de apelación que es cierto que los skimmers y el desprendimiento de gresite es un defecto de ejecución. En cuanto a la falta de elementos necesarios para poner en funcionamiento la piscina, la alegación de que no estaban previstos en el proyecto de ejecución no es óbice para que se instalen ya que la piscina no puede funcionar correctamente sin ellos. Sólo se cumple correctamente una obra si la misma resulta hábil para el comitente.

El demandado reconoce la realidad de los hechos descritos en el apartado octavo, si bien matiza que los defectos son de terminación o acabado. Más que un defecto es una falta de previsión porque todo balcón debería tener un vierteaguas.

Igualmente, el demandado reconoce los desperfectos descritos en el apartado noveno, pero discrepa de la valoración de los mismos, apoyándose para ello en los informes de los peritos de las personas llamadas al proceso. Efectivamente, existen ciertas diferencias entre la valoración del informe de la actora y los informes contrarios, pero no deja de ser algo relativo, no siendo, por otra parte, la cuantía desbordante, por lo que se mantiene la fijada en la sentencia de instancia.

El demandado vuelve a reconocer en el apartado décimo que el soporte de las tejas se ha hecho de forma deficiente, siendo, efectivamente una ejecución defectuosa - se han fijado en un soporte de forma deficiente, hay espacios no uniformes...-).

Según el apartado undécimo, la ejecución del tejado se ha hecho de forma irregular y faltan también algunos elementos constructivos. Hay deficiencias propias de un incumplimiento parcial y otras propias de un cumplimiento defectuoso (el remate de la bocateja se ha hecho de forma irregular y estéticamente deficiente, no se ha instalado el canal de recogida de agua, no se ha instalado la imprimación asfáltica, la ejecución de del faldón se ejecutado de forma irregular...).

En el apartado duodécimo, el apelante niega que se haya acreditado la totalidad de los daños descritos. En realidad, de lo que discrepa el demandado es de la valoración de los daños que considera que es inferior. Efectivamente, existen ciertas diferencias entre la valoración del informe de la actora y los informes contrarios, pero no deja de ser algo relativo, no siendo, por otra parte, la cuantía desbordante, por lo que se mantiene la fijada en la sentencia de instancia.

El apelante admite los hechos descritos en los apartados decimotercero y décimo cuarto, matizando que son defectos de acabado. En cuanto a la puerta, la existencia de la mancha y de unos agujeros parece que se debe a una falta de cuidado cuando se realizaron obras en la vivienda. Y en cuanto a los alicatados, como se dice en el informe, prestan desperfectos o irregularidades (seguramente porque los alicatados eran defectuosos).

La falta de idoneidad del calentador -apartado decimoquinto- hace que la instalación del mismo sea inhábil porque no responde a las necesidades de la vivienda. Es un incumplimiento por falta de habilidad de la cosa.

La misma calificación se debe dar a los hechos contenidos en el apartado decimosexto en el que se describen"defectos"relacionados con la cabina de hidromasaje, el descalcificador y y el hilo musical. A ello se añade también la imposibilidad de la restitución de piezas, pero que, en ningún caso, es imputable a los actores. Si la cabina tal como se entregó no satisface a los actores, tienen derecho una prestación equivalente in naturao dineraria. Es por ello que se valora en 3.200 € estos"defectos". Entiende el demandado que cuando se pactó"las tomas de TV, hilo musical e instalación de portero electrónico", sólo asumió la preinstalación del hilo musical. Es algo discutible, pero que no se alegó en la contestación de la demanda, discrepando exclusivamente en aquel momento de la valoración de las deficiencias denunciadas.

Por último, aunque fue reparada la mancha de humedad, según alega de contrario el demandado, volvió a apreciarse por el perito cuando inspeccionó la vivienda, quien considera que se debe a alguna fuga de la instalación de desagües.

Después de este examen pormenorizado de cada una de anomalías constructivas, teniendo en cuenta además las propias argumentaciones del demandado expuestas en el recurso de apelación, no podemos llegar a otra conclusión que la de sentencia de instancia en la que se condena al demandado al pago de 28.858, 20 €.

Quinto.- Se alega por el recurrente infracción del artículo 14.2 LEC en relación con la DA 7ª LOE y, con ello, vulneración de la doctrina jurisprudencial del artículo 24 CE y del artículo 218 LEC .

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , que 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto sólo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada sólo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero'.

Continúa diciendo la Sentencia que 'el tercero puede actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que éste tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

Añade la Sentencia: 'El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

Finalmente, en cuanto a la distribución de responsabilidades de los intervinientes en el proceso constructivo y la llamada en garantía, en relación con los artículos 1137 , 1140 y 1591 del Código Civil , así como de la reiterada jurisprudencia que lo interpreta, pretender derivar la responsabilidad de la promotora a los técnicos, contraviene no solo el tenor la de la prueba sino la propia jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria de la promotora en los daños a que se ha hecho referencia. Por lo demás, y pese a que es jurisprudencia reiterada que quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena de sus codemandados, sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquellos pueda formular en el juicio correspondiente, si estimaren asistirles algún derecho para ello ( SSTS 1 de marzo y 12 junio , 15 julio 2009 , 24 octubre 2013 ).

No obstante, el recurrente pide en esta alzada que en la sentencia se refleje la causa de los desperfectos. Es decir, si tienen su origen en el incumplimiento contractual o en un defecto de ejecución. A su vez, solicita que se determine en esta sentencia la responsabilidad de la constructora y de la arquitecta técnica y la relación causal entre los desperfectos denunciados y las obligaciones de éstos como agentes del proceso constructivo, así como la responsabilidad individual o solidaria de ellos. El recurrente fundamenta esta alegación en la STS 26 septiembre 2012 , de la cual, citando la Sentencia 20 diciembre 2011 , cabe colegir que la sentencia no obstante puede tener consecuencias frente al tercero quedando afectado por las declaraciones que en ella se hagan, los cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso, debiéndose estar, pues, a nuestra fundamentación jurídica en la se que analiza cada uno de los daños, defectos, irregularidades y ausencias en la obra.

Pero lo que no cabe, en ningún caso, es que, como quiere el recurrente, se determine la responsabilidad de los llamados como terceros y la relación causal entre los desperfectos y la obligaciones de éstos como agentes del proceso constructivo cuando los actores se opusieron claramente en su escrito de 23 de diciembre de 2012 a la intervención provocada por el demandado, por lo que, a partir de este momento, no cabe una condena. Por la misma razón no cabe determinar la responsabilidad individual o solidario de todos ellos, incluida la responsabilidad de la promotora.

Sexto.-Por último, se alega infracción de los artículos 14.5 y 394 LEC por considerar improcedente la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada de las costas causadas a la entidad mercantil OHL (constructora) y a Dª Gloria (arquitecta técnica).

La parte demandada pidió mediante escrito de 20 de febrero de 2012 que se notificara a la entidad mercantil OHL y a Dª Gloria la existencia del procedimiento para que sean emplazados y para que contesten a la demanda. A ello se opusieron los demandantes en su escrito de 23 de diciembre de 2012 ya que la acción que se ejercita contra Frai Desarrollos Inmobiliario, SL, no se limita exclusivamente por su condición de promotora, sino también a la que resulte del incumplimiento del contrato suscrito con los actores.

El artículo 14.5 LEC claramente se refiere a la 'absolución' del tercero, dando por supuesto que en los casos de intervención provocada por el demandado -como es el presente- el tercero llamado lo es también como demandado y, en consecuencia, puede ser condenado o absuelto según proceda, salvo que el demandante se manifestara en contra de dicha posibilidad ( SSTS 24 octubre y 23 noviembre 2013 ); situación que es distinta a la intervención que provoca el propio demandante que lógicamente llama 'a un tercero para que intervenga en el proceso sin la cualidad de demandado', pues si deseara llamarlo como demandado lo incluiría como tal en la demanda. En definitiva, no es de aplicación el artículo 14.5 LEC cuando la intervención provocada por el demandado no es consentida por los actores, como en el caso de autos, por lo que no cabe condena ni absolución, y, en consecuencia, quien tiene que asumir las costas procesales es el demandado que ha provocado la intervención.

Séptimo.-Por imperativo del artículo 398.1 LEC , se deben imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación, esta Sala dispone el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. No procede la devolución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.