Sentencia Civil Nº 185/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 20/2013 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000293

Recurso de Apelación 20/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 669/2009

APELANTE:BETA INICIATIVAS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL LOZANO SANCHEZ

APELADO:THYSSENKRUPP ELEVADORES, S. L.

PROCURADOR D./Dña. GERARDO TEJEDOR VILAR

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 669/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante/apelado, BETA INICIATIVAS, S.A., representado por el Procurador Don MIGUEL LOZANO SANCHEZ y de otra como apelado/impugnante THYSSENKRUPP ELEVADORES,S.L., representado por el Procurador D. GERARDO TEJEDOR VILAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/12/2011 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/12/2011 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Gerardo Tejedor Vilar, en nombre y representación de Thyssenkrupp Elevadores S.L, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Beta Iniciativas S.L a abonar al actor 35.680,54 euros y sus intereses legales.

ESTIMANDO parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Beta Iniciativas S.L, representada por el Procurador D. Miguel Lozano Sánchez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Thyssenkrupp Elevadores S.L al pago de 4.351,40 euros, con sus intereses legales, absolviéndole de los demás pedimentos de la demanda.

No se realiza especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Beta Iniciativas, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándole traslado del mismo a la parte contraria que presento escrito formulando oposición al recurso e impugnando la sentencia y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda formulada por THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., frente a BETA INICIATIVAS, S.A., en ejercicio de acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, reclamando la cantidad total de 55.680,54 euros, basándose, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- La demandada subcontrató a la actora el suministro e instalación de ocho aparatos elevadores en la obra 'Locales Industriales Camarillo', mediante contrato de 26 de julio de 2005.

2.- En dicho contrato no se establecía plazo de ejecución de la obra. Tampoco se especificaron las fechas de comienzo y finalización de las obras, sino que se remitían a la planificación previamente acordada entre las partes, sin que se suscribiera en ningún momento de la ejecución de las obras documento de planificación.

3.- Por causas no imputables a la actora, sino -supone- al ritmo de ejecución de la obra principal, el comienzo de los trabajos contratados tuvo lugar en julio de 2006. Aunque la demandada manifiesta su voluntad de que los trabajos finalizasen el 15 de septiembre de 2006, la actora comunica a la demandada el 27 de septiembre que debía conocer previamente el estado de la obra.

4.- El 8 de agosto la actora remite a la demandada fax informándole de los problemas de personal que se le planteaban en esos meses de verano.

5.- El 18 de agosto de 2006, la actora comunica a la demandada que la parte mecánica de los ascensores se podría encontrar terminada para el 9 de octubre de 2006, fecha que mediante comunicación de 3 de octubre de 2006, a la que acompaña una modificación de la planificación de la obra, previamente acordada con la demandada, al 7 de noviembre de 2006. El 18 de octubre la demandada remite burofax a la actora reclamando el cumplimiento del planning enviado el día 3 de octubre de 2006.

6.- El 11 de diciembre de 2006, la actora remite a la demandada fax comunicándole el retraso en la terminación de la parte mecánica en dos vestíbulos por la falta de determinadas piezas, pero que se pretendía avanzar en la obra comenzando a ejecutar la parte eléctrica de los ascensores en los vestíbulos ya terminados.

7.- La demandada termina en enero de 2007 la obra civil necesaria para que la actora, tras la ejecución de la parte mecánica de los elevadores, procediera al montaje de la parte eléctrica de los elevadores.

8.- El 16 de febrero de 2007, la demandada remite a la actora fax en el que hace constar que por su parte está realizada toda la obra civil necesaria para finalizar la completa instalación de ascensores y montacargas. En cuanto a la terminación definitiva de los trabajos, se hace constar las discrepancias existentes, ya que la demandada insta la terminación para el 23 de febrero y la actora manifiesta que el último núcleo estaría concluido el 5 de marzo.

9.- Por un problema de aprovisionamiento de piezas, se retrasó la terminación definitiva de los ascensores, lo que se comunica a la demandada el 27 de marzo de 2007. Ello retrasó la entrega de los ascensores aproximadamente dos meses respecto de la fecha que había avanzado la actora a la demandada en reunión celebrada a principios de febrero de 2007 (del 5 de marzo al 11 de mayo de 2007).

10.- Terminada la instalación y realizadas las pruebas de funcionamiento correspondientes, los documentos de Puesta en Servicio para el propietario se entregaron a la demandada el día 11 de mayo de 2007, firmándose las Actas de Terminación correspondientes el 16 de mayo de 2007. El día 25 de mayo se solicita el alta de los elevadores en Industria.

11.- Con la entrega de los ascensores, la actora emitió factura de fecha 22 de mayo de 2007 correspondiente a la terminación del montaje, por importe de 48.411,54 euros. No obstante, como quedaban todavía algunos remates pendientes de ejecutar, algunos de los cuales eran responsabilidad de la propia demandada, la actora accedió a ampliar el listado de defectos, firmándose un nuevo Acta de Terminación con fecha 10 de julio de 2007.

12.- La demandada no ha abonado la factura pendiente alegando la existencia de repasos a realizar. Y el 7 de mayo de 2008 dirige burofax a la actora en el que manifiesta que proceden a la resolución del contrato por causa imputable a sus incumplimientos, resolución que se rechaza por la actora mediante burofax de fecha 8 de mayo.

13.- Se reclama el pago de la factura por importe de 48.411,54 euros, así como la devolución de las retenciones efectuadas, que ascienden a 7.269 euros.

SEGUNDO.-La demandada se opone a la demanda, solicitando su íntegra desestimación, alegando, en síntesis:

1.- En junio de 2006 comunica a la actora que ha finalizado la obra necesaria para que puedan comenzar sus trabajos, fijándose como comienzo de su encargo el 27 de junio de 2006. Antes de esa fecha, la actora comunica a la demandada que no podrían comenzar la ejecución hasta el día 5 de julio comprometiéndose a mandar dos equipos de montadores. Llegada esa fecha se manda solo un equipo de montadores, manifestando su imposibilidad de disponer de más personas.

2.- En fecha 11 de julio de 2006, se reclama a la actora más personal y se fija como plazo máximo de finalización la última semana de agosto, exigiéndose por la actora que el plazo se fije en septiembre. Tras nuevo requerimiento, se fija como plazo de terminación el día 15 de septiembre.

3.- Tras otro requerimiento para que se reanuden los trabajos y aporten los trabajadores necesarios, se comunica por la actora el 9 de agosto la existencia de problemas de personal y que finalizarían los trabajos de mecánica el 9 de octubre.

4.- El 28 de agosto de 2006 la demandada requiere nuevamente a la actora manifestando la falta de personal y el incumplimiento de sus obligaciones, realizándose nuevos requerimientos en 21, 25 y 28 de septiembre.

5.- El 3 de octubre, la actora manifiesta mediante fax una lista de trabajos que deben ser ejecutados por la demandada para emplear un mayor número de personas acompañado de un nuevo planning de trabajo, que es contestado por la demandada manifestando su negativa al nuevo planning.

6.- Hay reiterados requerimientos para la finalización de los trabajos, y el 11 de diciembre la actora comunica que dará comienzo a la parte eléctrica, aunque aún le faltan cosas para terminar la parte mecánica, a lo que se le responde exigiéndole planning definitivo de terminación.

7.- El 27 de marzo la actora manifiesta que pretende terminar en la semana siguiente a Semana Santa, volviendo a requerirle el 16 de mayo, 1 y 14 de junio de 2007, para que se fije fecha de terminación definitiva.

8.- El 10 de julio de 2007 se firman las Actas de Terminación con expresión de las deficiencias detectadas, pero, siendo necesario que pase al servicio post venta de la actora, provoca nuevos requerimientos de 3, 5 y 23 de julio. El 27 de julio de 2007 queda definitivamente en funcionamiento la obra dependiente de la actora.

Y se formula demanda reconvencional en base a los siguientes hechos:

1.- BETA INICIATIVAS, S.A., manifestó su voluntad de resolver el contrato entre las partes debido a los incumplimientos de la demandada reconvenida en la ejecución de los trabajos, tanto del plazo de ejecución, como de las obligaciones establecidas en la cláusula 7ª del contrato relativa a disponer de mano de obra suficiente, así como en la 3ª, 6ª y 8ª, relativas a tener los materiales y medios necesarios para la ejecución del contrato.

2.- El incumplimiento por la demandada del plazo de ejecución de sus trabajos generó a la reconviniente daños y perjuicios.

3.- El contrato preveía una penalización del 3% del precio por un retraso superior a tres meses.

Y pretende la resolución del contrato firmado por las partes, conforme a la cláusula 19ª, con reclamación de:

a.- Penalización por demoras, conforme a la estipulación segunda del contrato, produciéndose el evento máximo al concurrir meses de retraso, es decir, el 3% del precio del contrato, que cuantifica en 4.351,40 euros.

b.- Indemnización por daños y perjuicios, que cuantifica en 56.646,12 euros. Señala que en los meses de mayo, junio y julio hubo de prestar servicio a los adquirentes de las distintas oficinas en orden a que se verificasen los traslados de mobiliarios de la planta baja y garaje a las respectivas oficinas, al negarse la propiedad a recibir la obra hasta tanto no estuvieran en perfecto estado los ascensores; lo que además comportó daños en la pintura de las escaleras de los dos edificios a causa del trasiego que esta parte hubo de reponer, destinando peones de la subcontrata de albañilería a auxiliar a los adquirentes. Y reclama por repasos de pinturas en escaleras la cantidad de 35.261,98 euros, y por importe de salarios de peones dedicados por esta empresa a auxiliar a los adquirentes por razón de la no utilidad de los ascensores en los meses referidos la cantidad de 21.384 euros.

Solicita que se practique liquidación de las cantidades concurrentes reclamadas, resultando un crédito a su favor de 5.316,98 euros, y se condene a la demandada en reconvención a su abono a la reconviniente.

La demandada reconvencional se opuso a la reconvención alegando:

1.- La reconviniente reconoce expresamente adeudar a la reconvenida la cantidad de 55.680,54 euros que se reclama en la demanda.

2.- No existió retraso en la ejecución, toda vez que no se fijó plazo para la misma. El retraso se debió principalmente a la falta de ejecución de la obra civil y la decisión de no poner en marcha los ascensores una vez legalizados el 27 de mayo de 2007 y que en el contrato, suscrito el 26 de julio de 2005, no se especificaba plazo de ejecución de la obra, y hasta un año después, en julio de 2006, la reconviniente no requiere el inicio de la ejecución de los trabajos.

3.- Se opone a la pretendida resolución contractual, en cuanto que ya se ha ejecutado la prestación que le era exigible según el contrato y solo resta por cumplir el pago al que viene obligada BETA INICIATIVAS, S.A. Además, en tanto se reclama la penalización, se pretende la ejecución del contrato y no su resolución.

TERCERO.-La Sentencia considera probado que la actora cumplió sus obligaciones de forma defectuosa, toda vez que éstas no fueron cumplidas en un plazo razonable, y si bien en el contrato no se establecía un plazo para su cumplimiento, dejando este elemento reservado a los posteriores acuerdos de las partes, lo que impide considerarlo como elemento esencial, sí debía cumplirse con diligencia y buena fe, lo que no sucedió, por lo que debe dar lugar a la reducción del precio como vía reparadora, y lo reduce prudencialmente en la cuantía de 20.000 euros, condenando a la demandada a abonar a la actora 35.680,54 euros.

En cuanto a la reconvención, no aprecia un incumplimiento que frustre las legítimas expectativas de la reconviniente, toda vez que el objeto del contrato se cumplió pudiendo ser entregada la obra y no pudiendo ser considerado el plazo como un elemento esencial, siendo la reducción del precio la vía reparadora procedente, por lo que desestima la pretensión resolutoria del contrato. Respecto de la indemnización de los daños y perjuicios causados, por la penalización contractualmente prevista, condena a la reconvenida a abonar a la reconviniente el 3% del precio previsto como penalización, lo que asciende a 4.351,40 euros. En cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual de la reconvenida, habiéndose declarado procedente la reducción del precio debe entenderse que la reparación de la reconviniente se realiza por esta vía, por cuanto que la indemnización solicitada daría lugar a una duplicidad indemnizatoria y a un enriquecimiento injusto de la misma que habría obtenido el cumplimiento del contrato, la reducción del precio y la indemnización de unos perjuicios que no se acreditan. Por lo que desestima esta pretensión indemnizatoria.

Y se estima parcialmente tanto la demanda principal como la reconvencional, sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Apela la sentencia BETA INICIATIVAS S.A., alegando los siguientes motivos:

1.- Infracción, por no aplicación, de las consecuencias convencionalmente establecidas por las partes en el contrato de fecha 26 de julio de 2005, al amparo de la libre autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC y 1091 CC ), afectando al deber de congruencia - art. 218 LEC -. Invoca la estipulación 19 del contrato, en la que se recogen las causas de resolución, habiéndose declarado probado el retraso en la instalación de los ascensores, por lo que la actora principal se encuentra incursa en causa de resolución contractual, así como las estipulaciones 3ª, 6ª y 7ª del contrato, en cuanto a herramientas, medios personales y materiales necesarios para la ejecución de la obra subcontratada, en los que sostiene su pretensión de indemnización por daños y perjuicios. Y alega la falta de equilibrio contractual y abuso de posición dominante de THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.

2.- Error en la valoración de la prueba a instancia de cada parte en virtud del principio distributivo. Artículo 217 LEC .

3.- Las costas deben ser impuestas a THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., por temeridad.

Y solicita que se revoque la sentencia de instancia en los extremos que resultan perjudiciales a esta parte, dictando otra conforme a los pedimentos de su escrito de reconvención y, respecto de la demanda principal, conforme a lo interesado en este escrito.

THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., se opone al recurso de apelación en base a los siguientes argumentos:

1.- Concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso de apelación, conforme al art. 458.2 LEC , dado que no expresa los pronunciamiento que impugna.

2.- Rechaza los motivos de apelación en cuanto a la resolución contractual pretendida y a los daños y perjuicios supuestamente causados.

3.- Niega que su actuación en modo alguno haya sido temeraria.

E impugna la Sentencia, alegando como motivos:

1.- Falta de justificación de la rebaja en el precio de la obra acordada en sentencia por incongruencia extra petita. BETA INICIATIVAS, S.A. ejercita una acción de resolución contractual y no una acción para reclamar el cumplimiento del contrato en sus términos -con la indemnización que considerase oportuna por los daños eventualmente causados por THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., en el cumplimiento del contrato-, mientras que el Juzgado acuerda una reducción del precio como vía reparatoria, pues dicha reducción implica el declarar la vigencia del contrato y, en consecuencia, la desestimación de la pretensión principal de la demandada y demandante reconvencional, con lo que se vulnera la causa de pedir.

2.- Falta de justificación de los daños cuya indemnización se acuerda por la sentencia de instancia. En el contrato no se especificó el plazo de ejecución de la obra y es escasa la entidad del retraso en la terminación de los ascensores que puede ser exclusivamente imputada a THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., que evalúa en dos meses, de marzo a mayo de 2007, que no justifica la falta de pago o una rebaja en el precio. Dicho retraso no es susceptible de ocasionar los daños y perjuicios alegados por la demandada, pues pudieron ser utilizados desde el día 25 de mayo de 2007.

3.- Improcedencia de la condena a THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., al pago de 4.351,40 euros por aplicación de la penalidad convencional, por resultar esta petición contradictoria con la acción de resolución de contrato ejercitada con carácter principal.

Y solicita que se estime en su integridad la demanda inicial y se desestime en su integridad la demanda reconvencional, con condena a BETA INICIATIVAS, S.A., al pago de las costas derivadas de tales pronunciamientos.

CUARTO.-Tal como ha quedado planteada la apelación, procede, con carácter previo, analizar el defecto invocado por la apelada. Tal objeción se fundamenta en que el recurso no se formula de conformidad con el art. 458.2 LEC , pues se omiten los concretos pronunciamientos impugnados.

Como declara la SAP Madrid, Sección 25, de 4 de abril de 2014 , la Ley de Medidas de Agilización Procesal, publicada en el BOE de 11 de octubre y en vigor al 31 de octubre de 2011, según sus Disposiciones Final y Adicional 1ª, suprimió el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y reordenó el recurso de apelación, estableciendo un único escrito de interposición, en el término de veinte días, desde la notificación de la sentencia, con exposición de las alegaciones en que se base la impugnación y los pronunciamientos impugnados, conforme establece el artículo 458 de la misma Ley Procesal Civil . Pero, en este caso no puede prosperar la alegación de inadmisibilidad que pretende la parte apelada al amparo del artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta de identificación de los pronunciamientos impugnados: En primer lugar, porque se deduce de la lectura del recurso que, al no especificarse alguno de ellos, resulta que son recurridos todos, permitiendo a la parte contraria el ejercicio del derecho de defensa. Y, en segundo lugar, porque el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo al contenido del recurso , no anuda su inadmisión a la falta de determinación de los pronunciamientos que se impugnan, ya que, en su apartado 3, establece 'si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso', de donde resulta que la inadmisión a trámite del recurso solo es posible por dos causas, si la resolución no es apelable o si el recurso es extemporáneo. No existe norma alguna que sancione con la inadmisibilidad al defecto que se alega por la parte apelada, debiendo prevalecer la interpretación favorable al derecho de acceso a los recursos. En este sentido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Orense: nº 392/2013, de 14 de noviembre , de La Rioja, sec. 1ª, de 26- 12-2013 , nº 365/2013 , rec. 262/2012 , y de Baleares, sec. 3ª, de 14-1-2014 , nº 8/2014 , rec. 432/2013 , de Madrid, Sección 25 de 4 de abril de 2014 , Sección 21 de 13 de marzo de 2014 , Sección 12 de 27 de febrero de 2014 .'

Por lo expuesto, en nuestro caso, el efecto jurídico de que no se hayan determinado los concretos pronunciamientos impugnados, como también declara la citada resolución, no ha de ser la inadmisión del recurso, puesto que la falta de identificación del objeto de la apelación no ha supuesto indefensión alguna para la parte adversa que ha podido articular, sin obstáculo alguno, los argumentos pertinentes en los que basar su oposición al recurso. Bajo la vigencia del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con relación al escrito de preparación del recurso de apelación, este criterio ya fue seguido, entre otras, por la sentencia de la Sección 28 de la AP Madrid de 14 de diciembre de 2009 con cita de otras resoluciones como la de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de noviembre de 2006 , de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de marzo de 2007 , de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de enero de 2007 y, por último, del propio Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003 .

El motivo, por tanto, no puede prosperar.

QUINTO.- Recurso de BETA INICIATIVAS, S.A.

Primero.-Comenzando por el motivo relativo a la incongruencia,como afirma esta misma Sala en sentencia de 3 de marzo de 2014 :

Sobre la congruencia de las sentencias, el Tribunal Supremo tiene reiterado que la congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos, por lo que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se exprese el fallo combatido, sin que alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal, y es por ello por lo que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito - Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 23 de octubre de 1990 , 30 de abril y 13 de julio de 1991 , 25 de enero y 15 de diciembre de 1995 , 4 de mayo de 1998 , 4 de marzo de 2000 , 26 de julio de 2006 y Auto de 27 de octubre de 2009 , en el que se sintetiza dicha doctrina y se citan numerosas sentencias de las que la infiere-.'.

No exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 , 4-5-98 , 10-6-98 , 15-7-98 , 21-7-98 , 23-9-98 , 1-3-99 y 31-5-99 , entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos ( STC 222/94 y STS 17-2- 92) y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 , entre otras muchas).

No se aparta de esta línea la reciente STS de 11 de abril de 2014 que declara:

'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ).

Los argumentos de la apelante deben ser, por tanto, rechazados, en cuanto que en la sentencia apelada hay correspondencia con lo pedido y el fallo y han sido puestas de manifiesto de forma explícita y clara las razones sobre las que la Juzgadora de instancia ha fundamentado su decisión, aunque para el apelante no hayan sido suficientes o no hayan sido acertadas, cosa que podrá impugnar -como así ha hecho- ejercitando el correspondiente recurso, por las razones y causas que la ley establece.

Segundo.-En cuanto al fondo del asunto, sobre el incumplimiento por retraso en la ejecución,no hay que perder de vista, por lo que respecta a este motivo de impugnación, que la cuestión controvertida es constatar si la resolución del contrato de obra que instó la demandada y reconviniente BETA INICIATIVAS, S.A., ya en su día, mediante comunicación de 7 de mayo de 2008, por el incumplimiento de THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., de sus obligaciones ante los retrasos en la ejecución del contrato suscrito por las partes, que causó daños y perjuicios, pretensión que reproduce mediante su demanda reconvencional, es conforme a Derecho o no.

Es doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS de 23 de mayo de 2.000 y de 27 de febrero de 2.004 , entre muchas otras) la que establece que, como proclaman las SSTS de 29 de febrero de 1.988 , 28 de febrero de 1.989 , 16 de abril de 1.991 , 8 de febrero de 1.993 y 18 de noviembre de 1.994 , el art. 1.124 del CC ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones para poder instar la resolución de un contrato, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, afirmando la Sentencia de 23 de enero de 1.996 , con cita de las de 24 de octubre de 1.983 y 31 de diciembre de 1.992 , que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor obstativa al cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar.

Como igualmente señala la STS de 28 de septiembre de 2.006 , el mero retraso en el cumplimiento de una obligación, no ejecutada en el plazo estipulado, no constituye por sí solo causa resolutoria del contrato -como así lo indican las Sentencias del TS de 22 de marzo de 1.985 , 6 y 7 de julio de 1.989 , 8 de noviembre de 1.997 y 5 de diciembre de 2.002 , entre otras muchas-, salvo que dicho plazo tenga carácter esencial por habérselo otorgado las propias partes en el contrato suscrito.

Al respecto debe traerse a colación la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que tras establecer la necesidad de respetar el principio de conservación del negocio, exige para poder declarar la resolución de un contrato, que el incumplimiento imputable a alguna de las partes sea definitivo -hasta el punto de que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, como ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( Sentencia de 3 abril de 1.981 )-, no bastando el mero retraso ( Sentencias de 27 de noviembre de 1.992 , de 18 de noviembre de 1.993 y de 7 de marzo de 1.995 ), a no ser que se haya establecido un término como esencial, que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre de 1.983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( Sentencias de 20 de junio de 1.981 y de 13 de marzo de 1.986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( Sentencia de 10 de marzo de 1.983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor, que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( Sentencias de 11 de diciembre de 1.980 y de 8 de junio de 1.993 ).

Como también se expresa en la STS 4 de junio de 2.007 , en todo caso, la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el art. 1.100 del CC , con las consecuencias que indican preceptos como los 1.101, 1.096, 1.182 y concordantes del CC; pero no necesariamente a la resolución contractual, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1.954 , 25 de noviembre de 1.983 , 22 de marzo de 1.993 o 18 de noviembre de 1.994 . De ahí que la Jurisprudencia venga exigiendo que por quien se promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondan, y que exista un 'interés jurídicamente atendible', tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, por no afectar al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Por ello se afirma que el plazo esencial responde a la necesidad de cumplir la prestación el día señalado o en los días fijados, porque pasado, ya no puede realizarse o ha perdido su sentido; siendo diferente del término ordinario, o no esencial, fijado en los contratos comúnmente, que permite realizar la prestación en su integridad sin alterar su naturaleza ni afectarla en ningún aspecto, y que incluso permite cumplir sin sanción alguna hasta el momento en que la otra parte denuncie la mora ( art.1.100 del CC ).

Si bien está acreditado que la instalación de los ascensores por parte de THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., se demoró, dicho retraso no puede calificarse de esencial. En primer lugar, a tenor de la estipulación 2ª del contrato, no se estableció plazo específico para la ejecución de la obra, remitiéndose a una planificación previamente acordada y firmada por las partes, y tampoco se establecen las fechas de comienzo y finalización de las obras, indicándose 'a confirmar en obra'. Ese 'planning' se ha ido modificando por las partes, aunque sin documento firmado de consuno.

Lo cierto es que, celebrado el contrato el 26 de julio de 2005, no es sino hasta finales de junio de 2006 que la obra civil está en situación de que pueda iniciarse la parte mecánica de los trabajos de instalación de los ascensores, siendo en enero de 2007 que BETA INICIATIVAS, S.A., termina la obra civil necesaria para que THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., pueda ejecutar la parte eléctrica. Pero, a la vez, y como acertadamente y con detalle analiza la Juzgadora de instancia, es evidente que THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., se demoró en la ejecución, empleando un tiempo superior al razonablemente previsible; una demora, por tanto, difusa ante la falta de determinación concreta de plazos de ejecución, pero real, pues la propia actora reconoce en su demanda que tuvieron problemas de suministro de piezas y de falta del personal necesario, entregándose la obra finalmente en julio, suscribiéndose Acta de Terminación el 10 de julio de 2007, aunque quedaron repasos pendientes que acomete la actora en marzo de 2008, si bien la demandada aún opone la existencia de otros defectos pendientes de repaso.

No existe un plazo esencial estipulado, al punto que, vencido el mismo, quedara frustrado el fin del contrato o ya no resultara posible satisfacer el interés contractual de la contratista. Lo que queda además corroborado por el hecho de no haberse promovido la resolución contractual hasta mayo de 2008, cuando ya había transcurrido casi un año desde que se suscribe el Acta de Terminación de los trabajos, sin perjuicio de remates y repasos pendientes. En este caso, es claro que no cabe apreciar una frustración de las legítimas expectativas de la apelante reconviniente cuando el objeto del contrato se cumplió, habiéndose entregado la obra. Y tampoco se aprecia la existencia de un 'interés jurídicamente atendible' que legitime la actuación de la contratista de promover la resolución unilateral del contrato, que supone una actitud abusiva y contraria a la buena fé, lo que puede ocurrir cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre otras finalidades no siempre dignas de protección ( STS de 18 de julio de 2013 ). No se entiende o justifica que se inste la resolución de un contrato de obra cuando se encuentra terminada y entregada, sin perjuicio de que se haya denunciado la mora en el desarrollo de los trabajos y queden remates o repasos pendientes, que pueden ser objeto de la correspondiente reclamación.

Por todo ello, y como con acierto se declara en la Sentencia de instancia, es improcedente la resolución del contrato instada por BETA INICIATIVAS, S.A., por retraso en el cumplimiento de la obligación. Lo que no obsta a que pueda reclamar, como efectivamente ha hecho, los daños y perjuicios que considere que se le hayan irrogado por el moroso cumplimiento de la obligación. Cuestión que examinamos a continuación.

Tercero.-En cuanto a la indemnización por daños y perjuicios,alega su disconformidad la apelante con la sentencia invocando como infringidas las estipulaciones 3ª, 6ª y 7ª del contrato, en cuanto a herramientas, medios personales y materiales necesarios para la ejecución de la obra subcontratada, puesto que BETA INICIATIVAS, S.A., hubo de emplear a sus propios trabajadores para paliar los perjuicios derivados de la demora de la actora, además de los causados como consecuencia del normal desarrollo de la obra y sus relaciones con la propiedad, lo que le ocasionó daños, señalando como tales repasos de pintura en escaleras durante los meses de mayo a julio, y el importe de salarios de peones dedicados a auxiliar a los adquirentes por razón de la no utilidad de los ascensores en los meses de mayo a julio.

La Juzgadora de instancia desestima la reclamación de indemnización por daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual de THYSSEN, razonando que, habiendo procedido a la reducción ponderada del precio -en 20.000 euros-, como vía reparadora del retraso en la ejecución de los trabajos, entiende que la reparación de la reconviniente -ahora apelante- se realiza por esta vía, toda vez que la indemnización solicitada daría lugar a una duplicidad indemnizatoria y a un enriquecimiento injusto de la misma, que habría obtenido el cumplimiento del contrato, la reducción del precio y la indemnización de esos perjuicios. Perjuicios que, por otra parte, considera que no se acreditan.

Sobre esta cuestión no comparte la Sala la decisión de la Juzgadora de instancia. En la demanda se solicitada una cantidad por la factura correspondiente a los trabajos realizados, así como otra cantidad por las retenciones realizadas por la demandada, retenciones que, conforme a la cláusula 5ª del contrato 'garantías' suponen el 5% del importe de cada factura. Se trata, por tanto, de una garantía con la que la subcontratista THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., responde frente a la contratista BETA de la correcta ejecución y sin retrasos de los trabajos.

Como declara la SAP Madrid, Sección 12, de 13 de noviembre de 2013 , para que proceda la devolución de las retenciones que se realizan en garantía de la correcta ejecución de las obras, será preciso que la obligación garantizada haya quedado cumplimentada, en términos tales que le permitan reclamar a la otra parte el cumplimiento de la obligación de restituir la cantidad retenida.

Como ya se indicaba anteriormente, es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que cabe aplicar la excepción de contrato incumplido ('exceptio non adimpleti contractus'), cuando una de las partes incumple su obligación, le impide reclamar a la parte contraria el cumplimiento de aquellas que le incumben, al menos en tanto en cuanto quien reclama el cumplimiento de la obligación, no cumpla o se allane a cumplir lo que le incumbe ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1991 , 21 de marzo de 2001 , 17 de febrero de 2003 y 20 de diciembre de 2006 , entre otras).

Debe existir para ello un incumplimiento relevante por parte de quien reclama el cumplimiento de la obligación, de tal manera que exista proporción entre la prestación recibida y aquella que se reclama, justificando con ello la utilización de dicho mecanismo de defensa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 , 22 de octubre de 1997 , 21 de marzo de 2003 y 17 de noviembre de 2004 , entre otras).

Tratándose del derecho de retención, debe analizarse, por tanto, la relevancia del incumplimiento, en este caso, el retraso en la ejecución, ya que la obligación cuyo cumplimiento reclama el actor es la devolución de la retención que permanece en poder del demandado, y dicha retención tiene por objeto asegurar las posibles responsabilidades como consecuencia de las deficiencias de ejecución, en este caso, el retraso en que incurrió la actora. Y tal retraso está acreditado en los términos ya expuestos, resultando, a juicio de esta Sala, proporcionada y justificada la retención por parte de la demandada de la cantidad referida, al objeto de dar garantía del correcto cumplimiento de sus obligaciones.

La consecuencia, por consiguiente, ha de ser la aplicación de las retenciones al incumplimiento tardío y por defectuoso acabado ante los repasos que quedaron pendientes de ejecutar, conforme a la cláusula 5ª del contrato, y no la reducción ponderada de la cantidad reclamada por los trabajos realizados.

A la vez, ha de indicarse que las cantidades retenidas no han de hacer frente a los pagos que BETA INICIATIVAS, S.A. sostiene que hubo de abonar por salarios de peones dedicados a auxiliar a los adquirentes por razón de la no utilidad de los ascensores en los meses de mayo a julio, también pretendidas por vía reconvencional, como daños y perjuicios, pues las retenciones solo habrían de asegurar la correcta ejecución y sin demora de los trabajos llevados a cabo por la actora. Pero tal pretensión, en todo caso, no puede prosperar, pues, como argumenta la Juzgadora y comparte esta Sala, no se ha justificado la causa de ese supuesto gasto.

Corolario de lo expuesto es la parcial estimación del recurso de BETA INICIATIVAS, S.A., y la parcial estimación de la demanda principal de modo que BETA INICIATIVAS, S.A., ha de abonar a THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., la cantidad facturada de 48.411,54 euros, desestimando la pretensión relativa a los 7.269 euros de retenciones.

D.- Sobre la imposición a THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., de las costas por temeridad.

El motivo no puede tener acogida. Resultando parcialmente estimada la demanda, lo correcto es que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en los términos en que se pronuncia la Juez de instancia.

Ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.Civil , que determina la imposición de las costas de la primera instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie por el tribunal, y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, para ello, teniéndose en cuenta la jurisprudencia recaída en casos análogos. Se añade, para el supuesto de parcial estimación, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Estimada en parte la demanda, y no razonándose en la disentida, ni apreciándose tampoco por la Sala, méritos para la imposición de las costas a la demandante, por haber litigando con temeridad, es inviable su condena al pago de las costas que deriven de la tramitación del proceso en la instancia.

SEXTO.- Recurso de THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.

Primero.-El primer motivo de impugnación aducido por la actora y reconvenida se refiere a la incongruencia extra petita,que sostiene en la falta de justificación de la rebaja en el precio de la obra acordada en sentencia, relativa a la demanda principal, considerando que BETA INICIATIVAS, S.A., ejercita una acción de resolución contractual y no una acción para reclamar el cumplimiento del contrato en sus términos -con la indemnización que considerase oportuna por los daños eventualmente causados por THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., en el cumplimiento del contrato-, mientras que el Juzgado acuerda una reducción del precio como vía reparatoria, pues dicha reducción implica el declarar la vigencia del contrato y, en consecuencia, la desestimación de la pretensión principal de la demandada y demandante reconvencional, con lo que se vulnera la causa de pedir.

El defecto alegado debe ser rechazado, reiterando la argumentación jurídica recogida a la hora de examinar el mismo defecto alegado por la apelante BETA INICIATIVAS, S.A., al encontrarse en este punto los motivos estrechamente emparentados, evitando así reiteraciones superfluas.

Segundo.-El segundo motivo de apelación guarda relación con los pronunciamientos de la sentencia que conciernen a la pretensión resolutoria del contrato e indemnización de daños y perjuicios y penalización de la demanda reconvencional:

a.- Falta de justificación de los daños cuya indemnización se acuerda en la sentencia. La lectura de la misma permite apreciar que la indemnización por daños y perjuicios se desestima en la sentencia de instancia al acordarse una reducción en el precio, lo que nos conduce de nuevo a los mismos razonamientos y conclusiones que la Sala alcanza sobre esta cuestión. El motivo, por tanto, no puede prosperar.

b.- Improcedencia de la condena a THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., al pago de 4.351,49 euros por aplicación de la penalidad convencional. Al respecto, consideramos correcto el criterio de la Juzgadora de instancia en cuanto a la penalización por cumplimiento irregular de la obligación por parte de THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., en los términos expuestos, que ha producido un perjuicio a BETA INICIATIVAS, S.A., siendo de aplicación la cláusula 2ª del contrato -sanción económica compatible, como antes ya se dijo, con la 'retención' prevista como garantía en la cláusula 5ª-. Ahora bien, aun cuando la sentencia aplica tipo máximo previsto del 3%, estimamos más adecuado, dado el carácter y entidad del retraso producido, aplicar el tipo mínimo del 1,5%, y por consiguiente limitar la penalidad a la cantidad de 2.175,74 euros.

SEPTIMO.-La parcial estimación del recurso de apelación formulado por BETA INICIATIVAS, S.A., así como del recurso de apelación interpuesto por THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., conlleva, de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC , que no se realice pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BETA INICIATIVAS, S.A., así como el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 51 de Madrid, REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, y manteniendo la estimación en parte de la demanda interpuesta por THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., frente a BETA INICIATIVAS, S.A., así como la estimación en parte de la demanda reconvencional interpuesta por BETA INICIATIVAS, S.A., frente a THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.:

1.- Demanda principal:Condenamos a BETA INICIATIVAS, S.A., a abonar a THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS ONCE EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (48.411,54 euros), más sus intereses legales.

2.- Demanda reconvencional:Condenamos a THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., a abonar a BETA INICIATIVAS, S.A., la cantidad de DOS MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (2.175,74 euros), más sus intereses legales. Se mantiene el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de resolución del contrato e indemnización por daños y perjuicios.

3.-Se mantiene el pronunciamiento de no imposición de las costas de la primera instancia.

4.-No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0020-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe