Sentencia Civil Nº 185/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 46/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000046/2014

RF

SENTENCIA NÚM.: 185/14

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

Dª MARIA DE HOYOS FLOREZ

En Valencia a dieciocho de junio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000046/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001115/2012, promovidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE GANDIA(ANT. MIXTO 7), entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales JOAQUIN MANUEL VILLAESCUSA SOLER, y asistido del Letrado y de otra, como apelados a Benjamín y Bruno representado por el Procurador de los Tribunales ANA ISABEL CAPELLINO CLIMENT, y asistido del Letrado , en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE GANDIA(ANT. MIXTO 7) en fecha 23/7/13, contiene el siguiente FALLO: 'QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Benjamín Y DON Bruno CONTRA BANKIA S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1) LA RESOLUCION DE LOS CONTRATOS CONCERTADOS ENTRE LAS PARTES EN LITIGIO DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIES A Y B, OBLIGACIONES SUBORDINADAS EMISIONES 3º Y 8º, DEUDA SUBORDINADA PERPETUA EMISION 30.06.89 Y DEUDA SUBORDINADA PERPETURA EMISION 30.06.92 POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO PRESTADO POR LA PARTE ACTORA AL CONCURRIR FALTA DE INFORMACION DE LA DEMANDADA. 2) QUE CONSECUENTEMENTE A ESA RESOLUCION DEBO ANULAR Y ANULO DEJANDO SIN EFECTO TODAS LAS OPERACIONES EFECTUADAS COMO CONSECUENCIA DE LOS CONTRATOS CUYA RESOLUCION SE HA DECLARADO EN EL PUNTO 1) DEL FALLO REALIZADAS EN LA CUENTA DE AHORRO NUM000 TITULARIDAD DE LA PARTE ACTORA CON OBLIGACION DE LAS PARTES EN LITIGIO DE RESTITUIRSE RECIPROCAMENTE LAS CANTIDADES RECIBIDAS CON OCASION DE LOS CONTRATOS DECLARADOS NULOS. 3) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A RESTITUIR Y REINTEGRAR A LA PARTE ACTORA EN LA CUENTA DE AHORRO NUM000 TITULARIDAD DE LOS DEMANDANTES LA CANTIDAD DE 51.104,14 € MAS LOS INTERESES LEGALES DE DICHA CANTIDAD DESDE EL 30/06/2011. 4) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO. '

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. En la demanda que da inicio al actual procedimiento Benjamín y Bruno instan frente a Bankia SA la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes por falta de consentimiento y subsidiariamente, la acción de resolución del mismo contrato por concurrir el vicio error o dolo en el consentimiento, interesando en cualquier caso la devolución por la entidad demandada de la cantidad de 51.104,14 euros.

La entidad demandada se opuso a tal pretensión.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia motiva que si existió consentimiento contractual pero que concurre un error vicio en su prestación ante la total falta de información por la entidad demandada y estima la 'resolución por vicio de error', anulando las operaciones efectuadas consecuencia del contrato y obliga a la entidad demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 51.104,14 euros con sus intereses legales desde la fecha de 30/6/2011.

Se interpone recurso de apelación por la Bankia SA alegando con carácter preliminar la incompatibilidad jurídica de los pronunciamientos declarativos de la sentencia, no siendo tampoco el precio de adquisición de las participaciones preferentes el fijado en el fallo y no se ha aplicado correctamente el artículo 1303 del Código Civil al tener los actores que proceder a la devolución de lo percibido como réditos. Se invoca la errónea valoración de la prueba por concurrir; a) Actos confirmatorios de la adquisición del producto de participaciones preferentes; b) Inadecuada aplicación de la carga probatoria en materia del consentimiento por error; c) No acreditarse el vicio en el consentimiento y d) No justificarse la pretensión del actor con su perfil, razones por las que solicitaba la revocación de la sentencia por otra que desestimase la demanda o subsidiariamente, se concrete de forma efectiva la cantidad correspondiente al importe de la adquisición de participaciones preferentes en 50.400 euros con los efectos legales de restitución recíproca de las prestaciones.

SEGUNDO. Ante las cuestiones que se plantean con carácter preliminar por la parte apelante, el Tribunal, debe matizar, que no obstante los términos jurídicos que se emplean en la demanda que han sido arrastrados al fallo de la sentencia (que no a su Fundamentación), es claro que los actores ejercitaban con carácter primario y principal la acción de nulidad contractual por falta de consentimiento ( artículo 1261 Código Civil ), acción expresamente motivada en su rechazo por la sentencia del Juzgado Primera Instancia que no es objeto de ataque por la parte actora y por ende queda vedado su tratamiento por esta Sala en la alzada conforme al artículo 465-4 de la Ley Enjuiciamiento Civil y el dato de que formalmente en el Fallo de la sentencia no se recoja su desestimación, es porque resulta una clara obviedad, dado que se estima la subsidiaria.

La acción subsidiaria es de anulabilidad del contrato por concurrir los vicios en el consentimiento de dolo o error, pues así expresamente se funda en el escrito inicial con apoyo expreso este en los artículos 1265 , 1266 y 1269 del Código Civil que, en cambio, la parte erróneamente denomina en el suplico de 'resolución' y así se transcribe en el fallo de la sentencia, cuando la resolución contractual es completamente diferente a la anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento, pues aquella declaración implica un contrato válido y perfecto que por incumplimiento de la obligación esencial de uno de los contratantes en la relación bilateral fruustrante del negocio, determina tal efecto ( artículo 1124 Código Civil ), no siendo esta la acción la ejercitada dada la claridad expositiva fáctica de la demanda al referirse en todo caso al vicio del consentimiento por error, debido a la falta de información necesaria en la suscripción de los productos financieros y por la no mención del artículo 1124 del Código Civil y si los colacionados supra. En su virtud y dada la función totalmente revisora que el recurso de apelación otorga a este Tribunal ( artículo 456-1 Ley Enjuiciamiento Civil , como recurso ordinario) entre la que se encuentra la depuración de errores materiales, el Tribunal debe corregir la nominación de la acción subsidiaria planteada (respetándose, eso sí, su causa de pedir) que no es de 'resolución por error en el consentimiento' sino de anulabilidad por tal vicio, como certeramente acepta el recurrente.

TERCERO. Entrando en la revisión de la acción estimada y la causa de su estimación, error vicio en la prestación del consentimiento en la adquisición del producto de inversión, en atención esencialmente a la falta de información preceptiva por parte de la entidad comercializadora del producto, el Tribunal, por mor del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , observado el contenido de los autos, prueba documental (única practicada) y visto el soporte de grabación audiovisual, ha de confirmar la decisión de la Juzgadora, no atisbado error alguno en la valoración de la prueba; no se aprecia una aplicación incorrecta de la carga probatoria y la aplicación normativa está perfectamente desarrollada y es ajustada a derecho. Al contrario, el Tribunal ratifica la acertada conclusión de al Juez porque observa una conducta de la entidad demandada totalmente vulneradora de sus deberes legales informativos en la comercialización de un producto de inversión complejo y de riesgo, sometido a las reglas de conducta fijadas en la Ley del Mercado de Valores, (perfectamente expuestas por la sentencia recurrida que damos por reproducidas en aras a inútiles repeticiones) que Bankia ha omitido, incumplido y despreciado de forma directa y absoluta.

Acogerse en el procedimiento a la defensa de que tal infracción es a una norma administrativa que no comporta la sanción de nulidad contractual, es en el caso presente, de todo punto inadmisible, pues las obligaciones informativas legales tienden precisamente a que el cliente sepa con 'conocimiento de causa' el producto que adquiere y su total incumplimiento, como en el caso de autos, puede determinar como así efectivamente ocurre el desconocimiento total de lo que se suscribe y en concreto el contenido, funcionamiento y riesgos del producto de inversión. Es más, siendo el producto complejo (a pesar de la afirmación contraria de la apelante) y la fecha de su otorgamiento, debió imperativamente la entidad demandada previamente a contratar el producto (junio de 2010) practicar el Test de conveniencia del artículo 79 bis-7 de la Ley de Mercado de Valores , que no se realizó y su omisión dado que el mismo está inmerso en la obligación legal informativa implica como ha sentado el Tribunal Supremo en la sentencia de 20/1/2014 una presunción de error, al decir" lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.".

Corresponde en tal tesitura a la demandada acreditar que se suscribió el contrato con pleno conocimiento del producto, su contenido y riesgos. Ello no acontece desde el momento en que no consta orden de compra, test de conveniencia, contrato de adquisición del producto y el contrato de cartera; es decir, no hay instrumento alguno de todo esa actividad negocial, precontractual ni contractual, necesaria e imperativa, para la adquisición del producto de inversión, llamando la atención el reconocimiento de Bankia sobre esa ausencia instrumental que excusa con una defensa notoriamente superflua e inconsistente de 'no encontrar los documentos', cuando el producto es de junio de 2010 y en marzo de 2012 el actor ya está reclamando la exhibición documental, primero en visita a la oficina bancaria, luego por requerimiento notarial (no contestado por Bankia) y posteriormente por acto de conciliación donde por vez primera se invoca la falta de hallazgo de esa instrumental que aun de considerarse creible es evidente que a la parte que perjudica es a la entidad demandada, obligada a su custodia y mantenimiento, mas cuando es la que significa y representa el cumplimiento de un deber legal.

Si a ello se une como certeramente valora la juzgadora que incluso la demandante que tiene la carga de probar el cumplimiento de su deber legal informativo, renunció al único testigo que propuso y se admitió con fundamento en ser la empleada que había gestionado la contratación del producto, la conclusión es rotunda y de una claridad meridiana: no hay prestación de información alguna tanto precontractual como al momento en que la demandada decide 'colocar' el producto al demandante.

La existencia del error con los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente ( artículo 1266 Código Civil ) es, en dicha tesitura incuestionable. Como viene fijando recientemente el Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento en sentencias de 21/11/2012 , 29/10/2013 y 20/1/2014 :

"cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea."Y continúa;"La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias."

La sentencia citada en último lugar expresa" el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero">

Ante toda esa falta de instrumentalización necesaria e información, el actor desconoce de qué producto de inversión es titular, ni cuál es su funcionamiento ni sus riesgos y ello es excusable, dado que esa situación únicamente es imputable, amén de totalmente reprobable y reprochable a la entidad demandada. Resulta paradójico que se diga en pliego de recurso que no constituye error 'no leer las órdenes de compra' o 'leerlas sin entenderlas' o 'no solicitar información adicional', cuando en el caso de autos no constan tales órdenes y difícilmente se puede instar adición a la información cuando ésta no existe.

CUARTO.Invoca la parte apelante la concurrencia de actos confirmatorios por ser el actor titular de unas participaciones preferentes de Banco Sabadell que convirtió en acciones e invoca los documentos 5, 6, 7 y 9 de la contestación. Debe precisarse que la sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1311 del Código Civil ) y puede ser de forma expresa o tácita (conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21/7/1997 , 'cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado') que en el presente caso no ocurre por varias razones. En primer lugar porque no existe una declaración expresa de sanación por los actores. En segundo lugar no han efectuado los actores acto dispositivo alguno, sobre el producto determinante de tal conclusión y la mera recepción de réditos (conforme a los documentos aportados con la contestación denominados intereses de valores) con la descripción del producto como 'PPF BEF S/B' en modo alguno puede significar el entendimiento de la clase de producto de inversión que se ha contratado. Que tales réditos consten en0 la Administración Tributaria y hayan sido objeto de tributación, no constituye acto alguno que depura el error esencial en la contratación del producto.

El argumento que en apelación sustenta tal motivo es más propio del perfil de los actores pues igualmente se defiende que dado ser titulares de otro producto semejante (preferentes del Banco de Sabadell), conocían y entendían perfectamente la clase y funcionamiento de las participaciones preferentes. Con independencia de que los actores han tachado de falsedad en la audiencia previa los instrumentos referidos a tal clase de producto sin que Bankia, parte que presenta tales instrumentos, haya propuesto prueba para sentar su autenticidad, (tal como impone el artículo 326-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil ), razón primera para rechazar el argumento del recurrente, es que, además, se invoca un producto de distinta entidad y que se ignora cómo se comercializó y contrató y todos los actos que representan la documentación que sustentan el motivo de recurso, son posteriores a la concertación del producto emitido por Bancaja (luego Bankia) y llama la atención que la ejecución del contrato marco de valores negociables (Doc.9) está suscrito en 29/12/2011, es decir año y medio después de la 'colocación' de las preferentes ahora atacadas y para el canje invocado de las preferentes del Banco de Sabadell al actor se le hace un test de conveniencia que en cambio no se hizo en la contratación anterior del producto ahora enjuiciado.

QUINTO. En la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , debe la entidad demandada devolver a los actores el importe destinado a la adquisición de las participaciones preferentes que no es de 51.104.14 euros, sino de 50.400 euros, tal como se justifica con los documentos aportados con la contestación a la demanda, referentes a la adquisición de tal producto (Doc.1) y a los rendimientos obtenidos por el mismo (Doc.2), frente a la nota de cargo en la Libreta de ahorro aportada con la demanda que refiere a 'operaciones extractadas' y en fecha de 30/6/2011, por ende sin explicitar que es el precio invertido en las participaciones preferentes que además son de fecha anterior conforme a igual documental, pues en la Administración Tributaria constan los réditos del ejercicio 2010. Ciertamente que la parte demandante impugnó los documentos 2, 3 y 5 de la contestación por unilaterales y sin intervención de los actores y si bien así son, ello no empece para restarles todo valor probatorio, pues la Sala les da validez probatoria toda vez que en apreciación conjunta de la documental, los rendimientos obtenidos expuestos en tales instrumentos sí que constan de forma idéntica en un registro público como es la Administración Tributaria y los mismos se devengan en atención al importe de la inversión que conforme a tales instrumentos es de 50.400 euros.

Ello no es una cuestión nueva tal como denuncia la parte apelada pues ya en pliego de contestación en el preliminar, en la página tres, se afirmaba cual era el importe de contratación y su justificación, amén de que en todo caso a la parte demandante le asiste el derecho al reintegro del importe destinado al producto objeto de contratación que se anula.

Dada la corrección del importe destinado al producto de inversión, debe corregirse el fallo de la sentencia y la entidad demandada debe devolver al actor la cantidad de 50.400 euros más sus intereses desde el día de contratación (21/6/2010) y al ser la consecuencia fijada en dicho precepto aplicable de oficio a su vez el actor debe devolver la cantidad de los réditos (que totalizan 1.616.16 euros) con sus intereses desde su percepción.

SEXTO. En orden a las costas procesales devengadas en la instancia la Sala mantiene la imposición a la parte demandada sancionada por la juzgadora, en aplicación de la regla general de vencimiento del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues la pretensión del actora se estima sustancialmente y la disminución de 704 euros sobre la cantidad total, en todo caso, trae causa de la propia conducta y falta de transparencia de la entidad demandante, no solo por la impresión en la cartilla de ahorro de los actores, sino sobre todo y muy especialmente, porque los instrumentos que ahora ha aportado en el proceso justificando tal importe, no le fueron exhibidos a los demandantes antes del proceso en las varias ocasiones que a tal fin se dirigieron e interpelaron a Bankia, y por tanto no ha sido hasta la contestación a la demanda, el momento en que se ha conocido y precisado el exacto importe aplicado a las participaciones preferentes objeto de nulidad.

No se hace pronunciamiento de las costas de la alzada pues el recurso de apelación se estima en parte y se corrige el fallo de la sentencia, conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia de 23/7/2013 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 5 de Gandía en proceso ordinario 1115/2012, revocamos en parte dicha resolución y;

1º)Se declara la nulidad por concurrir error vicio en el consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre litigantes en fecha de 21/6/2010 por importe de 50.400 euros, dejándose sin efecto las operaciones efectuadas como consecuencia de tal contrato.

2º)Se condena a Bankia SA a reintegrar a los actores la cantidad de 50.400 euros con los intereses legales desde la fecha de 21/6/2010; debiendo a su vez los actores reintegrar a Bankia SA el importe obtenido como réditos, ascendente a con sus intereses legales desde la fecha de su percepción.

3º)Se imponen a la demandada las costas procesales causadas en la instancia; sin pronunciamiento de las costas devengadas en la alzada y con la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.