Sentencia Civil Nº 185/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 212/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00185/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 212/15

En OVIEDO, a veintinueve de Junio de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 185/15

En el Rollo de apelación núm. 212/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 591/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, siendo apelante MAXMEN S.L.,demandante reconvenido en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA PAULA CIMADEVILLA DUARTE y asistida por el Letrado DON AMABLE CONCHA GONZALEZ; y como parte apelada EMCOR S.A.,demandada reconviniente en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARGARITA ROZA MIER y asistida por el Letrado DON DIEGO CUEVA DIAZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 20 de Marzo de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimando la demanda formulada por la procuradora Sra. Cimadevilla Duarte, en la representación de autos, contra EMCOR, SA, debo absolver absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por la procuradora Sra. Roza Mier, en la representación de autos, contra Maxmen, SL, a la que absuelvo de aquellas pretensiones, con imposición de costas a la demandada-reconviniente.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24-6-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó tanto la demanda principal como la reconvencional.

En la primera la mercantil actora, MAXMEN S.L., reclamaba a la también mercantil demandada, EMCOR S.A., el precio dos partidas de 'tresillones UPN-80 DP=1000 para TH29 incluyendo abarcón', cuya fabricación le había sido solicitada por esta ultima y a la que habían sido oportunamente entregadas por importe de 9373,68 €, a la que se adicionaba en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de pago el importe de las costas que le habían sido impuestas en el procedimientos de medidas cautelares previas instada frente a la misma tras su desestimación y, en la reconvención, el sobrecoste que, en relación al precio de tales piezas se afirmaba por la demandada reconviniente le había supuesto la obra de rectificación de las piezas suministradas que hubo de acometer para adaptarlas a la obra civil para la que habían sido encargadas.

La razón de ser de la desestimación de la demanda, único pronunciamiento objeto de impugnación en esta alzada,- en la que ha devenido firme, el rechazo de la reconvención al haberse aquietado con la misma la demandada-, estriba en haber acogido el Juzgador de Primera Instancia la excepción de incumplimiento total opuesta por la demandada al reputar acreditado, tras una valoración conjunta de la prueba obrante en autos, que había existido un error en el suministro, en cuanto las fabricadas y entregadas no se correspondían con las encargadas al tratarse de tresillones para uso en posteo minero y no para obra civil a que iban destinadas en este caso, lo que las hacia inhábiles o inútiles, justificando el impago de su importe en base a la doctrina del 'aliud pro alio'.

Recurre tal pronunciamiento la actora, en cuyo escrito de interposición reitera su pretensión principal de pago del precio de las piezas suministradas, a la vez que impugna el mismo invocando la existencia de un error en la valoración de la prueba centrado, en síntesis, en estimar que con la pericial practicada a su instancia por perito de insaculación judicial, y la documentación adjuntada a la demanda consistente en petición de ofertas cursadas por la demandada, pedidos, albaranes de entrega y facturas, debe reputarse acreditado que el material entregado fue el solicitado por la actora y no otro diferente, así como que aquel del que se predica la inhabilidad, y que se recoge en las fotografías remitidas vía email por la demandada en las reclamaciones extrajudiciales previas, no era el fabricado y entregado por la actora. Prueba documental y pericial a la que se invoca ha de darse prevalencia frente a la convicción contraria del Magistrado de Primera Instancia, en base a lo que alega son meras conjeturas, tras analizar la practicada a instancia de la demandada.

SEGUNDO.-Dado que la oposición de la demandada a la reclamación del precio de las piezas suministradas, se ha fundado no en la existencia de vicio o defecto alguno en las mismas, sino en su inhabilidad para la obra a que estaban destinada, por ser distintas a las encargadas, no se ha discutido propiamente el hecho de que no son aplicables en este caso los plazos para la reclamación de vicios o defectos en la mercancía, en base a la normativa especifica del CComercio, Art., 336 y 342 o la general del art. 1490 del CCivil, lo cual por otra parte deviene evidente, por un doble orden de razones: en primer lugarporque el contrato concertado entre las partes no tiene propiamente la naturaleza de compraventa mercantil, que es el ámbito especifico de aplicación de los breves plazos que con relación al saneamiento por vicios ocultes se establecen en los Art. 336 y 342 del CComercio, teniendo en cuenta que el material suministrado, no lo fue a una empresa del mismo giro de la actora para su reventa por la misma, sino que tenia como finalidad su utilización en las obras de construcción de una autopista llevada a cabo por una tercera empresa en América del Sur, concretamente en Méjico, de ahí que el cumplimiento de la obligación de la actora exige que el material entregado, reúna las características de aptitud, idoneidad, funcionalidad y utilidad que corresponda a su destino y, en segundo lugary esto es lo determinante, porque la excepción opuesta en la contestación no estaba fundada en el saneamiento a que se refieren los citados plazos sino en la invocación de incumplimiento contractual esencial, por prestación distinta a la pactada, en este caso concretada en la entrega de cosa diversa o 'aliud pro alió', situación, que permite al perjudicado, aun tratándose de relaciones mercantiles, acudir a la protección dispensada con carácter general en los art. 1101 y 1124 del C.Civil , que se traduce en la solicitud de reducción del coste de los materiales suministrados en el importe del coste de la subsanación de las deficiencias que presentaban, esto ultimo según una consolidada jurisprudencia del TS , recogida entre otras muchas en sus sentencias de 27 de febrero de 2004 y la mas reciente de 20 de noviembre de 2008 , que recuerda que esa doctrina del 'aliud pro alió' se ' aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual', supuestos en entre los que se encuentra el aquí invocado por la demandada de falta de adecuación de las piezas, a las que habían sido objeto de encargo, dado que '... la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción'.

TERCERO.-La cuestión por ello que con el presente recurso se plantea a la decisión de la Sala es esencialmente de hecho no otra que la de determinar si de la prueba obrante en autos resulta que el material suministrado por la actora a la demandada fue el encargado por esta ultima, como se sostiene en el recurso o, por el contrario, el suministro lo fue de material equivocado, que no defectuoso, concretamente unos ' tresillones' de uso en posteo minero cuando aquellos cuya fabricación encargó la demandada lo habían sido para el destino al sostenimiento de obra civil , concretamente de los túneles que se estaban ejecutando en la obra de construcción de una autopista, por una tercera empresa, Proacom de México S.A., en este ultimo país.

No se ha discutido propiamente que los citados materiales, al ser distintos, hace que los primeros, que son los suministrados por la actora, como finalmente ha reconocido en el acto del juicio el testigo propuesto por la misma Don Virgilio (minuto 10 reproducción videográfica acto del juicio), no sean los correctos para este tipo de obra civil, extremo que en todo caso ha de reputarse debidamente acreditado con el informe pericial adjuntado con la contestación, en el que detalladamente se explica las diferencias entre ambos y su repercusión en la obra, hasta el punto de ser necesaria, bien su sustitución o , como en este caso sucede, cuando ello no es posible por razones tanto del coste de devolución, como del tiempo de espera al nuevo suministro de los correctos, al encontrarse la obra a que iban destinados en América del Sur, la reparación de los erróneos o equivocados en la propia obra, con el coste que ello supone, extremos ambos que no han sido en ningún momento contradichos por el informe pericial judicial practicado a instancia de la actora, dado que su objeto no incidió sobre esos extremos.

Pues bien esta Sala tras un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, comparte la convicción del Magistrado de Primera instancia, que no puede reputarse contradicha en este caso por la documental y pericial practicada a instancia de la actora, pues con independencia de la mayor credibilidad que suele darse a los informes emitidos por peritos judicialmente designados, frente a los privadamente contratados, por la presunción de objetividad y mayor imparcialidad que derivada de su designación siguiendo un metido aleatorio, ello lo es cuando ambos informes coinciden en el objeto de la pericia sometida a su dictamen, supuesto que no es el de autos. Así la pericial judicial tuvo por objeto el contrataste entre la información sobre los materiales incluida en la documentación adjuntada a la demanda referida a los pedidos y albaranes de entrega, y los depositados en las instalaciones de la actora que ésta indico eran idénticos a los que habían sido suministrados a la demandada a petición de la misma, concluyendo el perito esa correspondencia, al reputar irrelevante para poner de manifiesto que el destino era obra civil, el pedido añadido de abarcón, que afirmó era utilizado tanto en tresillones para uso minero como para obra civil, extremo este ultimo que aparece contradicho tanto por la pericial de la demandada como por la declaración de los dos empleados de la misma, ingenieros de minas, que afirman por las razones técnicas que aparecen consignadas en el informe pericial, y en las que abundaron en sus respectivas declaraciones en el acto del juicio, absolutamente razonables, que la utilización de abarcones es especifica en caso de tresillones para obra civil, dado que los utilizados en posteo minero son ganchos.

En todo caso, la convicción del Juzgador de Primera instancia, pormenorizadamente razonada en la sentencia lejos de basarse en meras conjeturas, se funda en un inferencia lógica, fundada en la prueba de presunciones, que es el mecanismo deductivo de fijación de hechos en el proceso civil autorizado por el art. 386 de la L.E.Civil , que permite tener por ciertos hechos presuntos a partir de la fijación formal como ciertos de otros.

La jurisprudencia del TS, en doctrina que recuerda su sentencia de 7 de febrero de 2008 , tiene declarado que la presunción 'se conforma en torno a tres datos o parámetros: la afirmación base (el hecho demostrado), la afirmación presumida (el hecho que se trata de deducir) y el nexo entre ambas afirmaciones con arreglo a un lógico criterio humano que esta constituido por unas reglas de la sana critica de las usadas en la valoración de otros medios de prueba'. Pues bien en este caso, es un hecho cierto y admitido por la propia actora en la demanda, (hecho primero pág. 3) que la especificación en cada caso sobre el tipo de tresillo encargado se hacia por teléfono por el encargado de compras de la demandada, Don Luis Pablo y éste ultimo claramente en la declaración prestada en el acto del juicio (a partir del minuto horario 10,44) manifestó que ambos pedidos lo habían sido de tresillones para obra civil, y estaban destinados a la exportación, concretamente a su traslado a Méjico, por lo debían ser entregados embalados para su transporte marítimo. Fue precisamente esa entrega en tales condiciones lo que impidió que la demandada pudiera verificar antes de su envió a la obra en que habían de ser utilizados, la adecuación de los entregados con el pedido, impidiendo su devolución una vez constatado el error de suministro, como pretendió la actora en las negociaciones extrajudiciales habidas entre las partes, e igualmente, lo que ante el retraso que podía experimentar la obra, determino su opción por su reparación y adaptación en obra, que debe reputarse justificada por cuanto se razona en el informe pericial adjuntado en la contestación.

Por otra parte consta igualmente acreditado con la documentación adjuntada a la contestación que la demandada había concertado un contrato de suministrado de ese material de entibación, posteo o sostén de obra civil, con la empresa mejicana que realizaba la obra civil de construcción de una autopista en este ultimo país, en fechas previas al encargo de su fabricación a la actora, lo que unido al hecho de que ya antes de los pedidos litigiosos, había mediado otra petición de tresillones para obra civil, son todo hechos que permiten deducir, que los encargados en este caso eran de esa misma naturaleza, de ahí que la convicción del Jugador de Primera Instancia, tras un análisis conjunto de la prueba obrante en autos, a la que se remite esta Sala por compartirla en su integridad, no pueda estimarse se base en meras conjeturas carentes de base probatoria como se sostiene en el recurso, sino en la de presunciones, en cuanto partiendo de unos hechos ciertos y constatados, -destino de las piezas encargadas a una obra civil, concreción verbal de pedido por el jefe de compras de la demandada, con destino a la misma, y respuesta de la actora ante la reclamación del error de suministro, en la que en ningún momento afirma que las piezas suministradas habían sido las encargadas, sino que solicita su devolución, cuando la imposibilidad de esta ultima ya le había sido puesta de manifiesto por la actora, (cf. Cruces de burofaxes contenidos en el Doc. 16 de la contestación f. 125 y ss.)- deduce en forma absolutamente razonable, siguiendo las reglas de la logia comúnmente aceptadas, que efectivamente había existido un error en el suministro, que hacían inútiles e inhábiles para el destino pactado las entregadas.

A ello no se opone el hecho de que en el informe del perito de insaculación judicial se concluya en base al examen de las fotografías realizadas en la obra de Méjico del material que se afirmaba errónea, que estas no coinciden con el suministrado por la actora, tanto porque en la comparación se parte del que la actora afirmo había sido suministrado, que se corresponde con piezas destinadas al posteo minero, cuanto porque el método de análisis y medición, no puede reputarse fiable, al partir de un dato absolutamente relativo, la medida de una pulgada inglesa partiendo de la anchura del pulgar del operario que sujeta las piezas, que como explico el perito de la demandada, Sr. Alejo , en aclaraciones, ( a partir minuto horario 37,15), al tratarse de una medida relativa, dado que según estudios antropomórficos la anchura de un pulgar puede ir desde los 20 hasta los 28mm, con lo que puede existir una desviación de hasta un 40%, en todo caso este ultimo técnico, utilizando un sistema trigonométrico mas fiable, llega precisamente a la solución contraria esto es la coincidencia de tales piezas con las suministradas por la actora.

Tampoco la circunstancia de que el Juzgador de Primera Instancia hubiera rechazado la reconvención en la que se reclamaba el sobrecoste que había supuesto la reparación de las piezas erróneamente suministradas, para su utilización en la obra a que iban destinadas, pues ello se debió fundamentalmente al hecho de que los precios de mano de obra necesarios para su reparación, tomaban como referencia los de la construcción en España, cuando la citada reparación había tenido lugar en el país de destino, Méjico, siendo así perfectamente compatible la desestimación de la demanda, fundado en la doctrina de la inhabilidad, que exonera a la demandada de la obligación de pagar su importe, y el hecho de que el sobreprecio de reparación no se reputara debidamente acreditado.

CUARTO.-Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia de primera instancia que esta Sala, ya se ha razonado, asume en su integridad y da aquí por reproducidas, determinan el rechazo del recurso y con ello la obligada imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente, en base al criterio objetivo del vencimiento del art. 398 1º de la L.E.Civil , al no existir duda alguna de hecho, y menos aun de derecho que justifique su no imposición.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por MAXMEN S.L.contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 591/12 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.