Sentencia Civil Nº 185/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 56/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00185/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 56/15

Autos nº 848/14

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 185/2015

En Palma de Mallorca, a dos de junio de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteDª Mariana , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luís Marí Abellán, con asistencia letrada a cargo de la Abogada Dª Francisca Fernández Iniesta, siendo parte demandada- apeladaD. Moises , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Tur Escandell, con asistencia de la Letrada Dª Rosa María de Hoyos Marina, siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 13 de noviembre de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas (de la que se solicitó aclaración, que fue denegada mediante auto de fecha 1.12.14), seguidos con el número 848/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Marí Abellán en nombre y representación de Mariana , contra Moises y, en consecuencia, declaro el divorcio del matrimonio integrado por la actora y el demandado, con los efectos inherentes a dicha declaración, con las medidas relativas al hijo menor a que se hace referencia en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución y con la pensión compensatoria a favor de la actora prevista en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, sin condena en costas a las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Mariana , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

A.- Incorrecta aplicación de la norma jurídica ex 14.5 CC. así como de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión de fondo objeto del pleito.

La motivación jurídica empleada por el Juez ad quo en la resolución, que le lleva a la mutación del régimen económico matrimonial de Participación en los Gananciales al régimen económico matrimonial de Separación de Bienes como consecuencia de la adquisición de la vecindad civil balear por transcurso de 10 años de residencia en Ibiza, produce una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24. 1 CE toda vez que al aplicar la legalidad de manera arbitraria e irrazonable no estamos obteniendo una resolución fundada en Derecho produciendo indefensión a esta parte.

Por todo lo expuesto, declarado judicialmente el divorcio de los cónyuges con los efectos inherentes a dicha declaración, debe tenerse en cuenta que el régimen económico matrimonial por el que se ha regido el matrimonio es el PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Cuya liquidación se procederá en el procedimiento correspondiente.

B.- El fundamento Jurídico contiene contradicciones internas o errores lógicos que la convierten en una resolución manifiestamente irrazonable.

Expuesto cuanto antecede, en el supuesto de que el Juez ad quem resuelva que el matrimonio se rigió por los regímenes económicos matrimoniales de Participación en los Gananciales y Separación de bienes de conformidad con Fundamento Jurídico ordinal segundo de la Sentencia, el mismo deberá ser subsanado en el sentido de suplir la omisión 'finales' año 2006.

El error en la valoración de la prueba ha llevado al juez ad quo a una resolución gravemente lesiva para los intereses de mi patrocinada y su hijo.

La vivienda sita en CALLE000 n° NUM000 en Sant Antony de Portmany está compuesta por dos plantas, (Folio 53), Nota Simple del Registro de la Propiedad de Eivissa n° 4 'solar con una casa y dos plantas', planta NUM001 donde se ubica la vivienda familiar y planta baja con dos dependencias destinadas a alquiler. El Juzgador entiende que la atribución ha de hacerse de la planta donde se ubica propiamente la vivienda familiar, planta NUM001 ; ahora bien, no cabe duda de que un inmueble unifamiliar debe de ser considerado como un todo unitario, y aunque la vivienda propiamente dicha se ubique en una sola de sus plantas, su uso debe extenderse a los anejos, que forman un todo indivisible con la vivienda para el adecuado disfrute de aquélla, como son en el supuesto concreto la piscina, aparcamientos, porche, jardín, zona barbacoa, como puede apreciarse en las fotografías aportadas (Folios 49-50 y 249). Estos anejos forman parte integrante del inmueble, de forma tan conexa, dependiente e intercomunicada, que se hace inviable su aprovechamiento independiente por el cónyuge a quien no se le ha concedido la utilización del hogar. Por lo que sólo se podría entender la atribución del uso de la vivienda familiar integrando en la misma todas sus dependencias no susceptibles de aprovechamiento independiente.

Si bien es cierto, que en la actualidad se hace un uso compartido de las dependencias, no menos cierto es que el demandado vivía desde el conflicto matrimonial, principios 2014, en la CALLE001 n° NUM002 en Ibiza, lugar donde fue emplazado el 16/09/2014 para contestar a la demanda, (documento no foliado), y es a raíz de este emplazamiento cuando se traslada al domicilio familiar. Viviendo ambos, en dependencias separadas, como no podía ser de otra manera.

El domicilio se integra en una vivienda unifamiliar y es uno. No existen dos domicilios uno en planta NUM001 y otro planta NUM003 . Sólo existe CALLE000 n° NUM000 y así se desprende de todas la documental que consta en autos (Folios 19-21, 37, 54, 56, 57, 200, 203, 282...), Certificados de Registro de la Unión de cada uno de los miembros de la familia (Folio 19 y 282), entre otros.

El juez ad quo hace una interpretación irrazonable de la valoración de la prueba y concluye en su Auto de Aclaración y Complementación de Sentencia que 'la sentencia hace referencia al apartamento de planta superior sito en la CALLE000 , número NUM000 , FINCA000 , como vivienda familiar y por tanto esta es la única dependencia cuyo uso se atribuye al hijo y a la madre...sin que deba referirse la sentencia a aquellas otras dependencias que en su caso deban ser ocupada por el demandado. Y sin que, de igual forma deba recogerse en Medidas dictadas en un procedimiento de este tipo la contribución en los gastos derivados del uso de la vivienda familiar, sin perjuicio de que las partes los distribuyan conforma sus respectivos porcentajes de uso'.

Partiendo de la exposición precedente la atribución del uso compartido de la vivienda implica la prórroga o mantenimiento de una cohabitación no deseada por la actora apelante habida cuenta de que el pronunciamiento relativo a la separación determina, por regla general, la adopción de medidas que propicie la independencia y la autonomía personal y familiar para cada uno de los cónyuges en todos los aspectos, sin que sea posible aceptar situaciones que puedan producir interferencias que impidan que dicho pronunciamiento principal produzca el efecto fundamental, cual es la separación personal entre los cónyuges ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.a, de 11 de junio de 2004 ). Y así resuelve por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, de 13 de marzo de 2007 declara que 'el uso compartido de la vivienda es una importante frente de problemas añadidos a los de la crisis que no procede amparar jurídicamente'.

Cuanto menos, para que en su caso pudiera el demandado ocupar cualquier otra dependencia del mismo inmueble donde se ubica la vivienda familiar, debería haberse resuelto con la precisión y condición previa de que las partes se encuentren obligadas a independizar las dependencias mediante tabiques, construyendo dos entradas con acceso independiente a cada una de las dos plantas, eliminando cualquier acceso interior que comunique las dos plantas entre sí, escaleras, disponer de contadores de agua, luz y líneas de teléfono independientes...toda reforma que sea necesaria a los efectos de garantizar la total y plena privacidad de la actora apelante, con mención expresa del uso de los diferentes anejos conexos directamente con el inmueble, piscina, aparcamientos, jardín.., disfrutados por la madre e hijo durante la vigencia del matrimonio (18 años).

La sentencia Fundamento Jurídico ordinal cuarto recoge que 'dicha pensión se cifra en la cantidad indicada y no en la solicitada por la actora en tanto que considerando adecuado por tanto establecer el importe de la pensión compensatoria en la cantidad indicada, teniendo en cuenta la atribución del uso de la vivienda conyugal y el importe fijado en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor'.

La fijación del importe de la pensión compensatoria se ha calculado teniendo en cuenta la atribución de la vivienda familiar a la actora apelante, precisamente porque el divorcio le ha supuesto un importante desequilibrio económico con relación a la posición del otro cónyuge, como así se desprende de los (Folios 294 y 295) de la Sentencia. Por lo que, los gastos derivados de su uso y disfrute deben ser sufragados por el demandado quien goza de plena autonomía económica y patrimonial, como se desprende de los (Folios 204 a 208), titular de 2 motos y dos coches, dos inmuebles uno sito en CALLE001 NUM002 compuesto por dos apartamentos y un restaurante, (Folios 200 a 202 y Folio 143) y otro sito en CALLE000 nº NUM000 . El nivel de vida que exterioriza el demandado sólo puede estar respaldado por un saneado patrimonio a pesar de que se acredite unos ingresos reducidos y unos gastos de hipoteca y un préstamo, documento n° 14, (Folio 170), que fue impugnado en el acto del juicio, (constando la protesta de su admisión), al entender que un fax sin firma original realizado con fecha previa a un juicio y sin ser ratificado, carece de todo valor probatorio, así como, la contabilidad casera hecha por el propio demandado, documentos 15 y 16, (Folio 171-176, y Folios 177-17).

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que: 'Que previa la tramitación legal dicte Sentencia por la que estime este recurso y REVOQUE LA SENTENCIA RECURRIDA de fecha 13 de noviembre de 2014 , según los pedimentos antes efectuados.'

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Mariana , accionaba contra D. Moises mediante demanda de divorcio con relación al matrimonio celebrado entre las partes en fecha 3 de julio de 1992 en Suiza, del que nació un hijo, Lucas , el día NUM004 .99, instándose, respecto de éste, la asignación a la madre de la guarda y custodia, con patria potestad conjunta, la atribución a la madre e hijo común del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , FINCA000 , 07820, Sant Antoni de Portmany, Ibiza; establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, quien deberá abonar una pensión de alimentos de 600.-€ mensuales, actualizables, a favor el hijo común, siendo abonados los gastos extraordinarios por mitades y asignando a la actora una pensión compensatoria de 1.500.-€ mensuales; asimismo, se refería en la demanda a la posterior liquidación del régimen económico matrimonial.

Admitida a trámite la demanda, se dio tras la misma a la parte demandada, quien contestó oponiéndose, por lo que se siguió el curso del procedimiento dictándose, finalmente, sentencia en primera instancia en la que se acordó estimar parcialmente la demanda, declarando el divorcio con los efectos inherentes a dicha declaración, y con adopción de las medidas relativas al hijo menor, en cuanto a las cuales el Fallo se remitía a las que se hacen referencia en el Fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, en el que se exponía lo siguiente:

'TERCERO.- En lo que a las medidas solicitadas respecto del hijo menor de edad Lucas se refiere, debe tenerse en cuenta que en el presente supuesto no existe controversia entre las partes en cuanto a que la PATRIA POTESTAD del hijo menor sea ostentada por ambos progenitores, siendo la regla general dispuesta por el artículo 156 del Código Civil , como tampoco existe controversia sobre que la GUARDA Y CUSTODIA del menor sea atribuida a la madre y, junto a ello, se atribuya al hijo y a la madre bajo cuya guardia y custodia permanece el uso de la VIVIENDA FAMILIAR sita en apartamento planta superior CALLE000 n° NUM000 , FINCA000 , mismo lugar o dependencia que vienen ocupando en la actualidad, residiendo el demandado en otra dependencia distinta de dicho inmueble, en el que, de igual forma, se ubica otro distinto destinado a su alquiler, sin que resulte acreditado que exista interferencias en la vida de la actora por el hecho de que el demandado resida en otra dependencia del mismo inmueble, y sin quedar suficientemente acreditado que dichas dependencias no disponen de la suficiente separación y autonomía, teniendo en cuenta que precisamente dicho uso compartido del inmueble por dependencias es la que tiene lugar en la actualidad.

En cuanto al RÉGIMEN DE VISITAS, se considera procedente establecer un régimen de visitas a favor del padre consistente en el solicitado por la madre, concretamente en el siguiente:

1.- Periodos ordinarios.- El padre podrá estar en compañía del menor los fines de semana alternos, desde los 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, recogiendo y reintegrando al menor del domicilio materno.

2.- Periodos vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano.- El padre estará en compañía del menor la mitad de tales periodos vacacionales, correspondiéndole elegir al padre el periodo los años pares y a la madre los impares.

En lo que se refiere a la PENSIÓN ALIMENTICIA que debe abonar el padre a favor del hijo menor de edad, debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico prevé la obligación de prestar alimentos a los hijos, encontrando su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución y 143.2° del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154 CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no la ostente ( art. 110 CC ). La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, con la limitación prevista en el artículo 146 del Código Civil , en tanto que 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Atendidas dichas circunstancias, teniendo en cuenta las necesidades del menor, así como las circunstancias económicas de ambos progenitores derivadas de la prueba practicada, se considera oportuno fijar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de trescientos euros mensuales (300 euros), pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre a tales efectos, revisable anualmente según IPC, así como la obligación de pago del padre del 50% de los gastos extraordinarios que se generen, cantidades todas ellas que se consideran suficientes para cubrir las necesidades.'

Asimismo, el Fallo de la sentencia acordó la pensión compensatoria a favor de la actora, con remisión a lo dicho en el Fundamento de derecho cuarto de la misma, en el que se refería lo siguiente:

'CUARTO.- En lo que a la pensión compensatoria solicitada por la parte actora se refiere, debe tenerse en cuenta lo previsto por el artículo 97 CC , según el cual 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud. 3ª La calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad'.

De la prueba practicada se deriva que la actora disponía de trabajo en Suiza que dejó con la finalidad de desplazarse junto al demandado a Ibiza, trabajando ambos conjuntamente en una sociedad constituida por el demandado en la que colaboró la parte actora, redundando los beneficios obtenidos por dicha sociedad y el trabajo conjunto de ambos cónyuges en el patrimonio del demandado. Debe tenerse en cuenta que, salvo trabajos puntuales, la actora no ha desarrollado otra actividad profesional habitual, dedicándose al cuidado del hijo menor, afectado de una grave enfermedad que requiere de especiales cuidados, habiéndose servido la actora para el sustento de la familia de los ingresos provenientes del demandado a través del uso de una tarjeta de crédito, ocupándose de la atención del hijo menor.

En la actualidad la actora cuenta con 49 años de edad, con una vigencia del matrimonio de 22 años, sin que resulte acreditada la separación de hecho alegada por el demandado desde hace más de 7 años, con dificultades para la actora de acceso al mercado laboral dada su edad, como se deriva de su actual situación de desempleo, misma situación que dispone el demandado, si bien disponiendo éste de ingresos derivados del arrendamiento de inmuebles de su propiedad, adquiridos algunos con anterioridad a la celebración del matrimonio, si bien otros vigente el mismo.

Todas estas circunstancias llevan a considerar que el divorcio provoca en la actora un desequilibrio económico en relación con la posición del demandado, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, si bien se considera procedente establecer el importe de dicha pensión compensatoria en la cantidad de 500 euros mensuales, pagaderos por anticipado durante los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la actora, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Dicha pensión se cifra en la cantidad indicada y no en la solicitada por la actora en tanto que, a pesar de disponer de 49 años de edad, todavía tiene posibilidad, a pesar de sus dificultades, de acceder al mercado laboral, en especial dados sus conocimientos lingüísticos, acceso al mercado laboral que, en todo caso, no sería total, en tanto que debe atender al cuidado del menor y a las necesidades que el mismo presenta dada la enfermedad que padece, considerando adecuado por tanto establecer el importe de la pensión compensatoria en la indicada, teniendo en cuenta la atribución del uso de la dependencia que ocupa de la vivienda conyugal y el importe fijado en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor.'.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos resumidos en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante considera incorrecta la aplicación del artículo 14.5 del Código Civil y la jurisprudencia empleada por el Juez ad quoen la resolución, que le lleva a la mutación del régimen económico matrimonial de Participación en los gananciales al régimen económico matrimonial de Separación de bienes, y ello como consecuencia de la adquisición de la vecindad civil balear por el transcurso de 10 años de residencia en Ibiza; lo cual, en la consideración de dicha parte, produce una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución toda vez que, al aplicar la legalidad de manera arbitraria e irrazonable, no se está obteniendo una resolución fundada en Derecho produciendo indefensión.

Al respecto, aprecia la Sala que si bien la sentencia de instancia incorpora un obiter dictaen el Fundamento jurídico segundo relativo a que ' el matrimonio se rigió por el régimen económico matrimonial de gananciales desde la fecha de celebración del matrimonio hasta el año 2006, fecha en que, habiendo residido de forma continuada en Ibiza durante diez años sin declaración en contrario, adquirieron ipso iure la vecindad civil ibicenca, resultando por tanto de aplicación el régimen económico matrimonial de separación de bienes desde dicha fecha, lo que no afecta al carácter ganancial de los bienes y derechos adquiridos por ambos cónyuges constante el régimen económico matrimonial de gananciales';sin embargo, no es menos cierto que no se llevó al Fallo de la sentencia ningún pronunciamiento al respecto (vemos que los pronunciamientos del Fallo, si bien son poco concretos por remisión a los Fundamento jurídicos, sin embargo en ningún caso se remiten al Fundamento jurídico segundo, en el que se trata tal cuestión, sino al tercero y al cuarto. Por lo tanto, no existió un pronunciamiento concreto en el parte dispositiva de la sentencia que determine cuál es el régimen matrimonial aplicable al matrimonio concertado en su día entre los litigantes. Lo que, por otro lado, ni se pidió propiamente en la demanda, ni era éste el procedimiento oportuno para su determinación.

Ello concuerda con lo recordado por la parte apelada cuando afirma en su escrito de oposición al recurso que:

'II.- En segundo lugar, en la demanda presentada por la adversa en fecha 31 de julio de 2014, no se contiene en el suplico mención alguna a la determinación del régimen económico que rige entre los cónyuges, por lo que no cabe recurrir un pronunciamiento, sobre el que el juez no debería haberse pronunciado y que no ha sido objeto del procedimiento al no haber sido solicitado por la actora no planteado en reconvención por la partes demandada.

.../...

Es decir que la solicitud planteada no en otra que se DECRETARÁ LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO, no que se determinara el régimen económico que regía cutre los cónyuges.

Por otro lado, esta parte en su contestación a la demanda, concretamente en el hecho 'Quinto al Quinto', puso de manifiesto su disconformidad con la determinación del régimen económico alegado por la adversa, pero no se solicitó en modo alguno que el Juez se pronunciara sobre dicho extremo, extremo que se mantuvo por esta representación procesal en el acto de la vista, al considerar que al existir controversia sobre la determinación del régimen económico, se debería proceder a la tramitación del proceso declarativo que corresponda, en cuya sentencia se determinará cuál es el régimen económico matrimonial que existía entre los cónyuges, y no en el procedimiento de divorcio, ya que este cauce procesal tan sólo es apto para la declaración de la disolución del matrimonio, pero no para la determinación del régimen económico matrimonial ni para la liquidación del mismo y ello de conformidad con el Artículo 95 del Código Civil .'

Es decir, entiende la Sala que ni la actora solicitó propiamente la determinación del régimen económico matrimonial en autos, ni procedía su determinación en el presente pleito (habida cuenta de que, como recuerda la parte apelada, existe controversia al respecto entre la partes) sino en el declarativo que corresponda, ni el Juez debió haberse pronunciado al respecto ni siquiera en el obiter dictaen cuestión, ni, para colmo de imprecisiones, la parte apelante solicita en el suplico del recurso qué pronunciamiento es el que, en concreto, solicitaría al respecto, puesto que en él se solicita genéricamente: 'Que previa la tramitación legal dicte Sentencia por la que estime este recurso y REVOQUE LA SENTENCIA RECURRIDA de fecha 13 de noviembre de 2014 , según los pedimentos antes efectuados.'.No obstante, como quiera que se realizó dicha reflexión como obiter dicta, y concordando la Sala con lo expuesto por la parte apelada en el sentido de que no debió haber existido éste, considera la Sala que también aquí se debe incorpora el presente obiter dictaen el sentido de entender que tal cuestión debería, en su caso, dilucidarse en el procedimiento que corresponda. Todo ello, sin necesidad de llevar esta conclusión al Fallo de la presente resolución, como tampoco se incluyó en el de instancia un pronunciamiento en el otro sentido.

TERCERO.- Seguidamente la apelante considera que concurre un error en la valoración de la prueba respecto de la vivienda sita en al CALLE000 n° NUM000 de Sant Antony de Portmany, al considerar que está compuesta por dos plantas (folio 53); remitiéndose a la Nota simple del Registro de la Propiedad de Eivissa n° 4 'solar con una casa y dos plantas', planta NUM001 donde se ubica la vivienda familiar y planta NUM003 con dos dependencias destinadas a alquiler. De modo que frente a la consideración judicial de instancia, en la que entiende que la atribución ha de hacerse de la planta donde se ubica propiamente la vivienda familiar, planta NUM001 , expone la apelante que ' ..., no cabe duda de que un inmueble unifamiliar debe de ser considerado como un todo unitario, y aunque la vivienda propiamente dicha se ubique en una sola de sus plantas, su uso debe extenderse a los anejos, que forman un todo indivisible con la vivienda para el adecuado disfrute de aquélla, como son en el supuesto concreto la piscina, aparcamientos, porche, jardín, zona barbacoa, como puede apreciarse en las fotografías aportadas (Folios 49-50 y 249). Estos anejos forman parte integrante del inmueble, de forma tan conexa, dependiente e intercomunicada, que se hace inviable su aprovechamiento independiente por el cónyuge a quien no se le ha concedido la utilización del hogar. Por lo que sólo se podría entender la atribución del uso de la vivienda familiar integrando en la misma todas sus dependencias no susceptibles de aprovechamiento independiente.'.

En dicho punto la parte apelada considera que la adversa pretende que se le adjudique, no sólo el domicilio familiar, sino también de los dos apartamentos que se ubican en el referido inmueble, pero no por las razones alegadas en el recurso, sino porque pretende añadir a la pensión compensatoria que le ha sido reconocida, las rentas derivadas del alquiler de los dos apartamentos del inmueble sito en la CALLE000 n° NUM000 de San Antonio.

Considerando la Sala, en dicho sentido, que resulta oportuno recordar que la parte demandante, hoy recurrente, manifestó en el hecho cuarto de su escrito de la demanda de divorcio lo siguiente:

' CUARTO.- Desde hace ya tiempo el matrimonio hace vidas separadas. Mi mandante junto a su hijo, ha permanecido en el domicilio conyugal, alojándose en la planta superior. La planta NUM003 consta de tres apartamentos independientes que el demandado suele alquilar a terceras personas...'.

Por lo tanto, la demandante construyó en su día la demanda de divorcio reconociendo la existencia e independencia de esos apartamentos sitos en los bajos de la CALLE000 nº NUM000 , de suerte que no pretendió entonces que, dentro del concepto de vivienda familiar, se incorporasen tales apartamentos. En consecuencia, y como recuerda la parte apelada, no se pueden modificar ahora, en sede de apelación, los hechos en que se basaba la demanda, al ser un hecho reconocido entonces que el inmueble dónde se halla ubicado el domicilio familiar, si bien constituye una entidad registral única, consta de apartamentos independientes susceptibles de explotación individualizada.

Por otro lado, son los hechos en los que se construye la demanda y la contestación, los que constituyen la base sobre la que se ha establecido un régimen de pagos impuesto al demandado, tanto a nivel de alimentos al hijo común como de pensión compensatoria a su ex mujer. En los que se han tenido en cuenta sus ingresos y, en concreto, que éste dispone de inmuebles en propiedad susceptibles de alquiler (con cargas hipotecarias), por lo que la alteración de los términos del debate en la forma ahora pretendida, afectaría de modo sobrevenido a varias cuestiones sustanciales. Lo que, nuevamente, abona la conclusión de que no pueden ser traídas a colación en el proceso, fuera del momento procesal oportuno, cuestiones de tal naturaleza. Por lo que debe desestimarse el recurso en este punto.-

CUARTO.- Finalmente, en sede de pensión compensatoria, recuerda la apelante que la sentencia, en el Fundamento jurídico cuarto, recoge que la fijación del importe de la pensión compensatoria se ha calculado teniendo en cuenta la atribución de la vivienda familiar a la actora apelante, precisamente porque el divorcio le ha supuesto un importante desequilibrio económico con relación a la posición del otro cónyuge, por lo que la defensa de dicha parte considera ahora, en el recurso de apelación, que '...los gastos derivados de su uso y disfrute deben ser sufragados por el demandado quien goza de plena autonomía económica y patrimonial, como se desprende de los (Folios 204 a 208), titular de 2 motos y dos coches, dos inmuebles uno sito en CALLE001 NUM002 compuesto por dos apartamentos y un restaurante, (Folios 200 a 202 y Folio 143) y otro sito en CALLE000 nº NUM000 .'. En definitiva, y aunque, como se ha dicho, no se concreta en el suplico del recurso, parece que la apelante pide ahora que se impongan al demandado todos los gastos derivados de su uso y disfrute de la vivienda familiar.

A lo que se opone la adversa considerando carente de toda base legal que la actora pretenda hacer valer, a título de ' contribución implícita en especie' un incremento de la pensión compensatoria obligando al Sr. Moises a abonar los suministros del domicilio familiar.

Entendiendo la Sala que tal petición de incremento de la pensión alimenticia por dicha vía no presenta virtualidad al no acomodarse a las modalidades de la pensión compensatoria referida en el art. 97 del Código Civil . Además, nos volvemos a encontrar con una cuestión nueva, no planteada en el escrito de demanda y que, por lo tanto, resulta también extemporánea en este momento procesal, viniendo al caso recordar (tanto para este punto como, por remisión, para el ya tratado en el Fundamento jurídico anterior) los principios informadores del proceso civil: ' Ut litependente nihil innovetur' ( art. 412 LEC ) y ' Pendente apellatione nihil innovetur'( art. 456.1 LEC ).

ÚLTIMO.-A pesar a desestimarse el recurso de apelación, la precisión realizada respecto del obiter dicta, así como la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad pues en ella subyacen intereses de menores, otorgando a la misma un carácter público inherente a su proyección de ius cogens,y habida cuenta la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Mariana , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luís Marí Abellán, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 13 de noviembre de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas (de la que se solicitó aclaración, que fue denegada mediante auto de fecha 1.12.14), seguidos con el número 848/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.