Sentencia Civil Nº 185/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 294/2015 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00185/2015

Rollo de Apelación: 294/2015

S E N T E N C I A Nº 185

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 672/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 294/2015, entre partes, de una como demandante apelante, Dª Casilda , representada por el Procurador de los Tribunales, D. ADOLFO LOPEZ DE SORIA PERERA y asistida por el Letrado D. MIGUEL CARNERERO AGUACIL; y de otra, como parte demandada apelada, la entidad RETINGLE, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MONICA LOPEZ DE SORIA MARTINEZ y asistida por el Letrado D. ALVARO REQUEIJO PASCUA.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, en fecha 30 de abril de 2015, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador D. Adolfo López de Soria en nombre y representación de Dª Casilda contra RECTILINGLE S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos dirigidos en su contra imponiendo las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 22 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El planteamiento de la demanda y contestación se halla acertadamente recogido en el fundamento primero de la resolución recurrida, el cual se transcribe a continuación:

'PRIMERO: La parte actora ejercita acción personal en reclamación de la cantidad de 40.524,80 euros por daños y perjuicios (3.905,60 euros por daño emergente y el resto por lucro cesante) y de la obligación de hacer consistente en la insonorización de contadores y en la eliminación de las tuberías comunitarias que atraviesan su jardín. La actora explica que mediante escritura de 23.1.08 compró a la demandada la vivienda sita en planta DIRECCION000 , bloque NUM000 , portal NUM001 , letra B, del edificio denominado DIRECCION001 ', ubicado en la C/ DIRECCION002 números NUM002 y NUM003 de la localidad de Ibiza, y que desde el principio ha venido sufriendo humedades y filtraciones. Dichas humedades estarían ocasionadas a su juicio por los defectos constructivos que padece su vivienda y el conjunto del edificio, de los cuales responsabiliza a la parte demandada como vendedora. Como consecuencia de las filtraciones la actora denuncia que la demandada realizó unas reparaciones superficiales que no solucionaron el problema, habiéndose visto obligada finalmente a reparar y sufragar por su cuenta una serie de daños por importe de 3.905,60 euros. Por otra parte la actora expone que no ha podido alquilar la vivienda de su propiedad hasta el 1 .11.11 pues no estaba en condiciones para ello, lo que le ha ocasionado un lucro cesante que valora en 36.619,20 euros. En otro orden la actora ha denunciado que sufre graves molestias por el ruido que produce el cuadro de contadores de agua ubicado en el anexo a la pared del dormitorio principal de la vivienda, y que no puede plantar en su jardín debido a que por su subsuelo atraviesan tuberías comunitarias. A efectos de prueba la parte demandante ha aportado el informe pericial confeccionado por el Sr. Jeronimo (folio 49), contrato de arrendamiento de 1 .11 .11 (folio 58), acta de presencia notarial de 16. 1.12 (folio 38) y la factura de reparación llevada a cabo en su vivienda por importe de 3905,60 (folio 46).

La parte demandada se ha opuesto a la demanda negando su responsabilidad, lo que justifica diciendo que la causa de las humedades del salón y la cocina de la vivienda de la actora no se debe a una falta de impermeabilización de las cubiertas sino al taponamiento del sumidero por falta de mantenimiento. Por lo que respecta a la humedad del baño principal la demandada la achaca al desagüe de la bañera de la vivienda superior. Respecto de las tuberías del jardín la demandada manifiesta que la actora no tiene la titularidad privativa del mismo, sino el derecho de uso privativo, por lo que la actora carece de legitimación para exigir una determinada configuración del mismo. Por otra parte la demandada niega que la actora haya sufrido un lucro cesante por no alquilar la vivienda ya que como se desprende del acta de presencia que se aporta con la demanda sobre los desperfectos la vivienda ya estaba alquilada. Finalmente la demandada alega entre sus fundamentos jurídicos la caducidad de la acción de saneamiento por vicios ocultos. A efectos de prueba la parte demandada ha aportado informe pericial anunciado en su contestación mediante otrosí cuarto (folio 122).'

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, y entre las dos pruebas periciales practicadas, acoge el dictamen del Sr. Martin conforme al cual las humedades son consecuencia de una falta de mantenimiento, y considera que sus conclusiones han resultado contundentes y explícitas; el informe aportado por la actora no refiere humedades en cocina y salón de la vivienda, y se limita a citar daños en el mobiliario, aparte de goteras en el baño debidas a un sumidero de la bañera del piso superior, no contiene fecha de la visita, junto con otras viviendas con ausencia de un apartado de conclusiones; no se ha acreditado un lucro cesante, sino que la vivienda ha podido ser alquilada pese a los defectos; sobre los ruidos no despliega prueba la parte actora, y en cuanto a las tuberías comunitarias bajo el suelo del jardín, son elementos comunitarios, admisibles conforme al artículo 396 CC y LPH.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora en petición de nueva sentencia que estime la pretensión económica, sin que efectúe referencia al problema de insonorización (el cual afirma que se ha arreglado pues la comunidad al haber cambiado de ubicación el cuarto de contadores) y a las tuberías que pasan bajo el jardín comunitario, con lo cual se reduce en esta segunda instancia el alcance de la controversia.

La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretensión de condena dineraria de la parte actora, no plantea ya controversia en esta alzada el hecho de que la acción ejercitada se funde en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , esto es, por incumplimiento contractual de la vendedora en un contrato de compraventa de vivienda adquirida en el año 2.008, en demanda interpuesta en el año 2.012, y dirigida contra la promotora del complejo de viviendas en la que se ubica la adquirida por la demandante.

No se pone en duda por ninguna de las partes la existencia de las humedades, si bien se destaca una notable falta de precisión en cuanto a su extensión, y que proceden de una terraza sita sobre la vivienda de la actora, que es un elemento comunitario que no es transitable y se ignoran sus dimensiones, las cuales dependen de la abundancia de lluvias siendo variables en el tiempo y reparaciones intentadas, procedentes de agua de lluvia que ha filtrado desde dicha terraza. Estas humedades son visibles en las fotos contenidas en el dictamen del perito de la parte actora, en el acta notarial de 16.01.2.012, y en las contenidas en el dictamen del perito de la parte demandada, éstas últimas recogidas en visita de enero de 2.013, lo que provoca dudas sobre si la reparación habida en febrero de 2.012 ha resultado totalmente efectiva, pero en esta litis no se solicita condena a una reparación in natura, sino a una indemnización dineraria, tanto por el coste de obras abonadas por la actora, como de un lucro cesante por no haber podido alquilar el piso.

En cuanto a las causas de tales humedades la parte actora sostiene que son debidas a una defectuosa impermeabilización de la terraza y la parte demandada a una falta de mantenimiento de la terraza por parte de la comunidad de propietarios, con lo cual ésta sería la única responsable. La Sala aprecia que la prueba sobre este particular es deficiente, se desconoce la medida de la misma y ni siquiera se ha aportado una foto a las actuaciones, y discrepa de la valoración contenida en la sentencia de instancia. Obran en autos las siguientes pruebas:

A) La pericial emitida por D. Jeronimo a instancias de la parte actora. Se aporta la parte del peritaje referida a la vivienda de la parte actora, en el contexto de un dictamen mucho más extenso emitido por dicho arquitecto técnico por deficiencias en el conjunto de la comunidad de propietarios, en un complejo integrado por 9 escaleras, 78 viviendas, y 115 aparcamientos. Adjunta fotos de las humedades y se indica la existencia de una terraza comunitaria con la impermeabilización mal ejecutada. Dicho perito no es llamado al acto del juicio oral. Se desconoce la fecha de las fotos, pues en el peritaje se indica que se han efectuado visitas a la comunidad entre octubre de 2.009 hasta febrero de 2.010 y en diciembre de 2.012.

B) La pericial emitida a instancias de la parte demandada por el perito arquitecto D. Martin , quien en visita de 31.01.2.013 considera que las humedades son consecuencia de que los desagües existentes en la terraza sita sobre la sala comedor y cocina de la vivienda de la actora se hallan taponadas, y niega la existencia de defecto constructivo alguno.

C) Obran fotos en autos que evidencias la existencia de humedades procedentes de filtraciones de agua, si bien algunas, sin precisar podrían ser consecuencia de una gotera procedente de la bañera del piso superior, que no guarda relación con el objeto de esta litis.

D) Los partes de reparación de la entidad Ibiza House en relación con dichas humedades, los dos primeros en fechas 17.11.2.009 y 20.04.2.010 por cuenta de la promotora hoy demandada, y la factura de reparación confeccionada por dicha entidad por importe de 3.905,60 euros y que lleva fecha de 13.02.2012.

En base a estas pruebas, la Sala considera:

A) Asumimos las objeciones expuestas por la parte apelante sobre el peritaje presentado por la parte demandada, y no se comprende cómo sin observar siquiera la terraza comunitaria y no transitable de la que proceden las humedades, según dice, porque no contaba con una escalera hasta tres metros de altura, puede ser tan concluyente sobre las causas de las humedades, y afirmar que la impermeabilización de la terraza es correcta y el único motivo de las humedades es una obturación por suciedad del sumidero de la aludida terraza. No se da una respuesta satisfactoria sobre la causa de las humedades, pues, en todo caso, si accidentalmente se atascase el sumidero por hojas o suciedad, no se comprende como el agua no evacua al exterior por otro lugar adecuado, y no se sabe si la tela asfáltica ha sido correctamente colocada, e incluso si se llegó a realizar una prueba de estanqueidad de la misma, en el contexto de una vivienda adquirida en el año 2.008, y en la que las humedades ya aparecen en los años 2.009 y 2.010, y en relaciones a las cuales la entidad demandada remite a una entidad constructora que no las repara adecuadamente, lo que pone de relieve una falta de interés de la demandada en solucionar el problema.

B) La pericial presentada por la parte actora alude a un defecto de impermeabilización, pero dicho perito no ha sido llamado al acto del juicio oral para explicar con más precisión los motivos por los que llega a dicha conclusión.

Atendidas dichas deficiencias probatorias, la prueba más relevantes es la factura de reparación de la entidad Ibiza House en la que explica la reparación efectuada en el mes de febrero de 2.012, la cual según la demanda, ha permitido la reparación del problema. El testigo legal representante de dicha entidad que efectuó la reparación, en el contexto de múltiples reparaciones de defectos en la comunidad en que se ubica el piso de propiedad de la actora, no recuerda la concreta reparación, por lo que deberá estarse a lo que se indica en su texto, aparte de acreditar un gasto de 3.905,60 euros. Al describir los trabajos pone de relieve una deficiencia en la impermeabilización de la terraza comunitaria, y así indica que se trata de ' resolver problemas por de humedades provocados por falta de mimbel de la impermeabilización de la terraza comunitaria.... Se ha procedido a limpiar el desagüe que estaba taponado y no permitía la correcta evacuación, así como a suplementar la impermeabilización colocando además un pequeño peto bajo las lamas de los lavaderos que recaen en esta terraza. Se ha colocado también una gárgola a modo de rebosadero. Trabajos interiores consistentes en picar techo salón y parte de paredes y recrecido del pilar, enlucir y pintar y reparar y pintar techo de cocina'.Dicha descripción de la reparación, si bien podría ser más precisa, hace referencia a la necesidad de suplementar la impermeabilización y colocar una gárgola a modo de rebosadero, lo cual es expresivo de que la impermeabilización de la aludida terraza no era correcta, y ha debido ser reparada posteriormente. La incidencia de un desagüe taponado accidentalmente en una zona no transitable pone de relieve una falta de cuidado de la comunidad en la limpieza de esta terraza , pero si se hubieren efectuado las obras finalmente descritas en dicha factura desconocemos si tal taponamiento no hubiere provocado filtración alguna, pero sin duda ésta habría sido notablemente mucho menor, pues el agua hubiere evacuado por la gárgola y los suplementos de impermeabilización habrían impedido la filtración o reducido muy sensiblemente.

Por todo ello, se considera que la impermeabilización y evacuación del agua de lluvia en dicha terraza ha sido deficiente, lo cual es expresivo de un defecto en la construcción del que debe responder la entidad promotora del inmueble. En consecuencia, procede la estimación del motivo del recurso, y la condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante el coste de la aludida reparación, que asciende a la suma de 3.905,60 euros.

TERCERO.-En cuanto a la indemnización por lucro cesante, la actora reclama el importe de una renta de 800 euros mensuales desde el mes de febrero de 2.008 (fecha en que adquiere el inmueble) y octubre de 2.011 (fecha en que alega haberlo alquilado), lo que supone un total de 36.619,20 euros.

La prueba practicada sobre el particular es muy escasa y se limita a la aportación de un contrato de arrendamiento sobre dicho piso suscrito el día 1.11.2.011 por una renta mensual de 800 euros. Con esta sola prueba, la Sala considera que esta pretensión no puede prosperar por cuanto: A) Si bien es evidente que el importe de las rentas para alquiler de una vivienda con las humedades apreciadas en las fotos sería inferior a la de la misma vivienda sin tales defectos, no obra en autos prueba sobre las dimensiones y extensiones de las humedades a lo largo de estos tres años y nueve meses, con las reparaciones intentadas y con extensión susceptible de ser mayor o menor según lluvias caídas y reparaciones intentadas. No se ha practicado prueba sobre el detrimento del valor que tales humedades pueden suponer. B) Tal como acertadamente señala la representación de la parte demandada, si la vivienda se ha podido alquilar en noviembre de 2.011, antes de una reparación efectuada en el mes de febrero de 2.012, no se comprende el motivo por el cual no ha podido arrendarse en los meses anteriores, y reiteramos, a la parte actora le incumbía la prueba del porcentaje de rebaja en el precio de la renta que podría suponer la existencia de las humedades. C) Falta total de prueba sobre el destino dado a la vivienda durante dicho período de tiempo.

Ante tales deficiencias probatorias, en hechos cuya carga de la prueba, como hechos constitutivos de la pretensión recogida en la demanda, incumbe a la parte actora, a la que deberán perjudicar las deficiencias probatorias, debemos desestimar dicho motivo del recurso.

CUARTO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. Adolfo López de Soria Perea, en nombre y representación de Dª Casilda , contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2.015 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución, y en su lugar,

3) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados contra la entidad Retingle SA, y condenar a dicha demandada a que satisfaga a la demandante la suma de 3.905,60 euros y sus intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia. Se absuelve a la parte demandada de los restantes pedimentos de la demanda.

4) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.