Sentencia Civil Nº 185/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3222/2015 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-14/001171

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.045.42.1-2014/0001171

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3222/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 156/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES ORUBELAN ERAIKUNTZAK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:PATRICIA MERCEDES AZPIAZU ARAMBARRI

Abogado/a / Abokatua: GERARDO FERNANDO LOPEZ SANCHEZ-SARACHAGA

Recurrido/a / Errekurritua: LANIK I. S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: INMACULADA BENGOECHEA RIOS

Abogado/a/ Abokatua: IKER EIZMENDI AGUIRRE

S E N T E N C I A Nº 185/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de julio de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 156/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún, a instancia de la mercantil CONSTRUCCIONES ORUBELAN ERAIKUNTZAK S.A., apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. PATRICIA MERCEDES AZPIAZU ARAMBARRI y defendida por el Letrado Sr. GERARDO FERNANDO LOPEZ SANCHEZ-SARACHAGA, contra LANIK I. S.A., apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. INMACULADA BENGOECHEA RIOS y defendida por el Letrado D. IKER EIZMENDI AGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de febrero de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Irun, se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que ESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta a instancia de LANIK I, S.A, representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Bengoechea Ríos contra CONSTRUCCIONES ORUBELAN ERAIKUNTZAK, S.A. representada por la Procuradora Dª. Patricia Azpiazu Arambarri DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada al pago a la demandante de la cantidad de 10.000 euros, más los intereses legales.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 7 de julio de 2015 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designada Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alegan dos motivos de impugnación, de un lado, errónea valoración de la prueba practicada, del informe ha quedado acreditado el impacto visual estético, que se produjo un inadecuado resultado estético y con ello se vio frustrada la finalidad perseguida a través del contrato de obra, existiendo defectos esenciales en los trabajos y por otro, aplicación indebida del art 394-1 de la L.E.Civil .

SEGUNDO.-Como antecedentes de la presente litis se mencionara que se formuló procedimiento monitorio por parte de Lanik I S.A. contra Construcciones Orubelan Eraikuntzak S.A. , ya que la demandada subcontrató con la actora para los trabajos de suministro y montaje de una estructura de madera laminada y cerramientos de la obra de 'Errekalde Txakolindegia' en Hondarribia y de acuerdo con lo pactado remitió tres facturas a la demandada que totalizan la suma de 46.622,61 euros, como abono parcial de las mismas la demandada entregó un cheque de fecha 5 de noviembre de 2010 por importe de 36.622,61 euros, quedando pendiente de pago la suma de 10.000 euros que se reclama.

Y se acompañan la factura y el cheque por el importe abonado antes mencionado.

Por decreto de 28 de febrero de 2014 se admite a trámite la solicitud de procedimiento monitorio.

La demandada se opone, folio 38.

Y por diligencia de ordenación de 11 de abril de 2014 se acuerda que en el plazo de un mes se presente la demanda de juicio ordinario.

Formulada la misma se señala que con fecha 15 de febrero de 2010 se contrató a la demandada para los trabajos de suministro y montaje de una estructura de madera laminada y cerramientos de la obra 'Errekalde txakolindegia' en Hondarribi y de acuerdo con lo pactado, terminada la obra la actora remitió las tres últimas facturas a la demandada que totalizan la suma de 46.622,61 euros, para abono parcial entregó un cheque de 36.622,61 euros, que la demandada retuvo la cantidad de 10.000 euros, que se reclamaron en el monitorio.

Producida la retención considerada indebida por la actora se procedió a dar parte a la empresa aseguradora Mapfre Caución y Crédito S.A. del impago

Que dicha aseguradora se puso en contacto con la demandada y esta le remitió un informe de la dirección de obra.

Que en dicho informe se señalaba que en algunas zonas de la cubierta las juntas del panel sandwich se abrían, recomendándose un seguimiento para analizar la evolución, la causa de ello era que dichos paneles habían estado apilados a la intemperie mojándose por la lluvia.

Pese a los reiterados intentos por parte de la actora para convocar una reunión y analizar dichos paneles, de acuerdo con lo señalado en el informe y ello fue totalmente inútil.

Ante tal situación se interpuso el procedimiento monitorio, en que se opuso por la demandada alegando la mala ejecución de los trabajos y una deficiente configuración de las protecciones colectivas.

Para ello hay que explicar que en año 2.010 se produjo un accidente laboral en la obra en el que resultó lesionado un trabajador de una empresa subcontratada, Lamisol S.L.U., le fue impuesta una sanción de 10.000 euros y la actora y la demandada fueron declaradas responsables solidarias en el abono de dicha sanción.

En cuanto al fondo se mencionan los arts 1.089 , 1.091. 1.100 , 1.254 , 1.256 , 1.258 y 1.261 del C.Civil .

En la contestación a la demanda se alega prejudicialidad penal ex art 43 de la L.E.Civil en cuanto al siniestro producido en la obra, responsabilidad de la actora por la mala ejecución de la obra a la vista de las deficiencias que presenta la obra.

En la sentencia se desestima la demanda por entender que hay defectos, pero no un incumplimiento total, esencial.

TERCERO.-La relación entre las partes se contiene en el contrato de 15 de febrero de 2010 contrato de obra, en que se señala que el objeto se define en la oferta como:

'Suministro, transporte y montaje de una estructura de madera laminada y encolada tipo LANIK de Picea Abies de categoría GL24h y GL28h con láminas de 45 mm y unión dentada según norma EN386.

La madera será tratada por impregnación con lasures color miel de base fungicida, insecticida e hidrófuga.

Los herrajes metálicos serán de acero tipo S275JR de 2.750 kg/cm2 de límite elástico; los principales galvanizados en caliente o acabados mediante pintura epoxi y los secundarios (cabios, correas, etc.) electrocincados.

La tornillería de calidad 4.6 y 8.8, será electrocincada'.

También, se aporta informe de la dirección de la obra en que se menciona como incidencias que: 'una vez montada la cubierta se observa que, pasados unos días, en varias zonas de la cubierta, el panel sandwich se desprendía de las vigas. Principalmente coincidía con los aleros, aunque en la zona B, también se observaron deficiencias en zonas interiores, folio 84.

Y que:'el problema puede ser debido a que entre la segunda fase de colocación de la cubierta, y la tercera fase, hubo un período de tiempo en que el panel sándwich estuvo a la intemperie, descubierto en parte (ver fotografías 2 y 3), habiéndose mojado la misma algún día. Esto pudo afectar al panel sándwich no cubierto por la membrana de polietileno, de tal manera que la madera pudo empaparse de agua. Al 'hincharse', la madera produjo una serie de esfuerzos que lo desprendieron de las vigas.

Posteriormente, la empresa LANIK, hizo una serie de reparaciones con el objeto de solucionar el problema.

No obstante, en algunas zonas, las juntas del panel sándwich siguen abriéndose. A la vista del problema existente, se ha decidido analizar la evolución del panel hasta el verano (época de calor); con ello se pretende observar si la madera se ha estabilizado, o si, por el contrario, el panel vuelve a desprenderse, o aparecen nuevos huecos en el entarimado del panel. Hasta ese momento, no se certificaran por completo los trabajos realizados en cubierta'.

Al folio 176 consta el certificado final de obra.

En el acto del juicio, el Sr. Simón manifestó como testigo perito que: 'ratifica los dos informes que ha emitido, que fue director de la obra, que fue contratado por la promotora, se optó acabado madera por el valor añadido estético, se quería recuperar el chacolí en Hondarribi y se le quería dar un hecho distintivo al pasar mucha gente, visitas con el acabado y los materiales qu se emplearon, por eso se acudió a Lanik, Lanik no realizó la obra con personal propio, sino con subcontrata, emite un primer informe en enero de 2012 concluye hay deficiencias, pero que esas deficiencias son conocidas por Lanik, pués hubo conversaciones entre promotor y Lanik en que se reconocían los daños, ya había unos daños, se esperó a ver si se estabilizaban o iban a más los daños, entre el primero y el segundo se emite certificado fin de obra, las exigencias básicas serán correctas, había daño estético conocido por ambas, pero por ello no podían dejar de emitir el certificado, no se caía no había goteras.

Desde el primer momento la propiedad quería estéticamente bien acabado, separaciones entre las tabillas, en el código técnico cuestiones básicas que se cumplen cimentación, protección incendios, luego normas tecnológicas de las construcción y el sandwich la norma que más se puede asimilar revestimientos de madera entarimada para ver si cumplía los requisitos al aceptar la tabillas juntas para aceptar el proyecto, pero en las normas 0,05 de separación como defecto, supera al no ser el producto que ellos vendían.

Hay separaciones en la página 5 y 6 del informe el panel sandwich de la viga hay separaciones y entre tabillas, se pensaban podían separarse más con problemas estructuras e incluso goteras, se querían constatar esos problemas de mayor entidad se descartan en el segundo informe y se limitan a un defecto estético.

Hay zonas bien terminadas se recogen en el segundo informe.

Se les pidió informe sobre lo que se veía, había conversaciones con los de Lanik, cuando se contrata madera laminada desde el principio mal colocada evoluciones mal'.

CUARTO.-En materia del contrato de obra se pueden oponer como excepciones ante la reclamación del importe de la misma, la exceptio non adimpleti contractus y la non rite adimpleti contractus.

Como señala lasentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2009: 'la distinción conceptual entre la exceptio adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contratus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda elTribunal Supremo en S. 27 de marzo de 1991, carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 respecto de la primerayarts. 1157,1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda, preceptos todos ellos del Código Civil ) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia, de tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124) y, por ello, si esta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por elTribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 , y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en lasSS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que elnuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial'.

Lasentencia del TS, Sala 1ª, de lo Civil, de 31 julio 2007, rec. 3235/2000 , en lo referente a la aplicación de la excepción de incumplimiento contractual en virtud de las doctrinas del carácter recíproco acusado y de la equivalencia de las prestaciones, señala que esta excepción ha sido construida por la Jurisprudencia a partir delart. 1124 CCy las posibilidades que pueden abrirse ante una reclamación por incumplimiento, derivada de una obligación contractual, no se circunscriben exclusivamente a un efectivo incumplimiento total, en virtud de un eventual aliud pro alio, sino que es igualmente posible la existencia de un cumplimiento defectuoso; en este sentido, 'el tenor literal delart. 1124 CCpermite la elección de hacer cumplir en su totalidad la obligación contractual a quien no ha cumplido, o ha venido a cumplir de forma defectuosa, sin que se pueda exigir a la contraria su prestación íntegra en tales casos.

Así, se justificaría la posición de la parte apelante al no haber abonado la totalidad de la cantidad presupuestada, pudiéndose acoger a laexceptiononadimpleticontractus, o a la más estricta exceptiononriteadimpleticontractus, por entender que la actora no cumplió de forma debida su prestación contractual.

Sobre estas excepciones es destacable, entre otras, laSTS. de 17 febrero 1998con el siguiente contenido: 'las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas producen determinados efectos especiales: resolución por incumplimiento, que prevé elart. 1124 CC; la compensación en caso de mora, que contempla el último pár.art. 1100 CCy la necesidad de cumplimiento simultáneo de las mismas, lo que se conoce como exceptiononadimpleticontractus, que se desprende de losarts. 1100,1124y1308 CC, ello sin perjuicio de que la parte que cumple puede exigir el cumplimiento a la parte que no cumple.

La aplicación de la mencionada excepción, ya sea en su literalidad más amplia (por falta de cumplimiento contractual), o en la más estricta (por cumplimiento defectuoso, como es el asunto de autos), trae consecuencia del principio de buena fe contractual (exart. 7 C.Civil), que debe regir las relaciones bilaterales entre las partes'.

La sentencia del TS, de fecha 20 de noviembre de 2.001 menciona que: 'el arrendamiento de obras descrito en el art 1.544 del C.Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus '), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato'.

En relación a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente.

No obstante, esta segunda variedad o modalidad de la excepción está condicionada, como tiene reiterado la consolidada doctrina jurisprudencial del T. S. en sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 , a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato.

Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa, como recuerda sentencia del T.S.de 17 de noviembre de 2004 , cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada o cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad bastante y suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés de la parte que opone la excepción quede satisfecho con la prestación realizada u ofrecida.

Estos casos no eximen al deudor del cumplimiento de su obligación y sólo le permiten el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por elartículo 1.101 del Código Civil, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio, bien mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios originados.

Ahora bien, el ejercicio de esta vía reparatoria exige la necesaria suplicación mediante la formulación de la correspondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía dereconvención, tal y como también tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras , en sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 8 y 27 de junio de 1996 , y 24 de septiembre de 1998 .

Y más recientemente lo señala la sentencia del T.S. de 24 de febrero de 2.015 .

QUINTO.- En aplicación proyectiva de la doctrina anterior al presente supuesto en la contestación a la demanda que se reseña que se producen los defectos que se señalan en el informe de la dirección técnica al que hemos hecho referencia anteriormente y en el hecho cuarto se expone que la cantidad que se reclama se corresponde con el prudente importe retenido en garantía de la correcta ejecución de las obras, que las citadas deficiencias están estabilizadas, pero persisten lo que impide que se puedan certificar estos trabajos hasta tanto la actora no soluciones las deficiencias en el acabado de madera de determinadas zonas, que determinan un inadecuado resultado estético.

De lo anterior y a la vista de la distinción antes mencionada, en la resolución recurrida se concluye que el demandado se opone alegando el incumplimiento parcial, sin probar el importe al que ascenderían las reparaciones para el completo cumplimiento del contrato.

De la prueba practicada, sustancialmente, del dictamen pericial que acompaña a la contestación, de las fotografías y conclusiones del mismo, así como de sus manifestaciones en el acto del juicio se ha de inferir que lo que se opone no es susceptible de integrar la exceptio non adimpleti contractus con la consecuencia de exoneración del pago, sino que se alude a deficiencias que para fundar el derecho de retención de la última parte del precio restante de abonar.

En relación al mismo no se contiene ninguna mención en el contrato y se exige que atendiendo a como se ha configurado el derecho de retención como una garantía sustitutiva de los seguros de daños o caución y siendo la jurisprudencia menor unánime, incidiendo las Audiencias Provinciales en esa función como lo característico de la institución, siendo además clara al respecto la Ley de Ordenación de la Edificación ( SSAP Madrid 26 de noviembre y 19 de enero de 2007 , Sevilla 9 de enero de 2008 o Granada 6 de noviembre de 2009 y 16 de enero de 2011 ) que las retenciones que se efectúan sobre el importe de las certificaciones de obra se llevan a cabo con dicha finalidad de garantía y no para que el promotor se apropie de su totalidad o parte de manera unilateral sin dar posibilidad al constructor de que, en su caso, y en relación a los defectos aparecidos dentro del plazo pactado, repare los pretendidos vicios o defectos de terminación, pero, además, para que prospere su derecho de retención no le basta a la promotora con alegar la existencia de defectos en la obra ejecutada, sino que debe acreditar cumplidamente cuáles son esos defectos, su trascendencia y alcance, y la cuantificación económica de la reparación de los mismos.

Así mismo, en la sentencia de la A.P. de Sevilla de 19 de mayo de 2.011 citando distintas resoluciones de Audiencias Provinciales (entre otras SAP Madrid, Secc. 14ª, de 7 de noviembre de 2006 y SAP Sevilla, Secc. 5ª, de 9 de enero de 2008 ) sostiene que:' no cabe invocar la excepción de incumplimiento contractual alegando genéricamente la existencia de defectos, sino que la parte demandada debe proceder a la liquidación económica del contrato, relacionando en el periodo alegatorio las concretas deficiencias existentes y el importe de la reparación de las mismas, para así poder valorar si su contenido económico es superior o inferior al de las garantías retenidas; en este sentido, la segunda de las resoluciones citada afirma que dado que las retenciones en garantía tienen por finalidad el resarcimiento de los perjuicios que al dueño de la obra le supongan los defectos de la construcción encargada al contratista, cuando se pretende ejercitar el derecho de retención es preciso acreditar el montante económico de esos perjuicios, es decir, el importe que supondría la reparación de los mismos'.

Ello no acontece en el supuesto de autos, no se precisa la coincidencia de dichos importes y ha de mantenerse la resolución recurrida.

SEXTO.-Por lo que se refiere al segundo motivo de impugnación de la resolución recurrida a la aplicabilidad al caso concreto de las excepciones al principio del vencimiento objetivo instaurado en nuestro ordenamiento en el art 394 y 397 de la L.E.Civil , por entender que el supuesto de autos presentaba dudas de hecho , pués la sentencia declara probado un incumplimiento parcial, dadas las especiales circunstancias de diseño y aspecto de la bodega construída.

La ley prevé la excepción del principio del vencimiento objetivo por presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto de la concurrencia de las primeras, las dudas de hecho, su apreciación exige un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que ha de afrontar, en virtud del principio del vencimiento objetivo, las costas. Ese juicio viene a determinar si a la luz de lo que la parte conocía o podía conocer al inicio del juicio, tenía fundamento sostener la concreta pretensión.

Estos caracteres no son predicable en el supuesto concreto y por ende, debe mantenerse el pronunciamiento de la instancia.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso supone la imposición de las costas de la alzada al apelante , art 397-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Construcciones Orubelan Eraikuntzak, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irun de fecha 23 de febrero de 2015 y; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3222 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.