Sentencia Civil Nº 185/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 696/2014 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2013/0001967

Recurso de Apelación 696/2014 -2

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Parla

Autos de Procedimiento Ordinario 420/2013

APELANTE:D. /Dña. Mateo

PROCURADOR D. /Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 696/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª . MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

En Madrid, a siete de mayo de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 420/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 696/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Mateo , representado por la Procuradora Dª . Vera Gema Conde Ballesteros; y, de otra, como demandada y hoy apelada BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril; sobre obligaciones subordinadas.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla, en fecha siete de julio de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS, en nombre y representación D. Mateo , frente a BANKIA, S.A.; declaro no haber lugar a la misma y, en su virtud, absuelvo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos.- Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte actora.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante D. Mateo , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día seis de mayo del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

Segundo .- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las obligaciones subordinadas, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, formando parte de dicho capital las financiaciones subordinadas como establece el artículo 7 de la Ley 13/1985 . Si bien esta norma ha sido derogada por la Disposición Derogatoria de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito.

La exposición de motivos de la ley 13/1985 establecía 'como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital - Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-'. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como auto cartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea.

Sobre las características de este tipo de productos ha de resaltarse como recoge entre otras la Sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 14ª de 30 de junio de 2014, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos- ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

Por su parte el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores ley 24/1988 establece las obligaciones de información que debe realizar las entidades que presten servicios de información cuando se trate de productos complejos, dentro de los que deben incluirse las participaciones subordinadas, en la medida que las obligaciones subordinadas se caracterizan, como señala la SAP de Asturias de 13 de marzo de 2013 , 'se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación'.

Teniendo en cuenta el carácter complejo de este producto financiero que son las obligaciones subordinadas, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, por lo que la entidad financiera que no solo se limita a comercializar dicho producto, sino a aconsejar a sus clientes sobre su adquisición, debe tener una especial diligencia en el deber de información que le impone el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , siendo necesario que esa información sea clara y trasparente, a fin de que pueda interpretar esa información a fin de adoptar una decisión adecuada en relación al tipo de producto; si bien en este tipo de productos y al igual que se produce con la comercialización de las participaciones preferentes, lo que realmente se produce es que este tipo de productos dada su complejidad no estaban o no debían estar destinados a los inversores minoristas.

También es necesario aludir al deber de información en los contratos bancarios por dichas entidades, que se recoge a en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información ( artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

La Sentencia del Tribunal Supremo citada con relación al régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

'En conclusión -y así finaliza la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'

Criterios también recogidos e incluso desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de enero de 2.014 al analizar un swap especulativo.

Tercero .- Es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos y que no se discuten en esta alzada:

1º) El actor D. Mateo en fecha 19 de mayo de 2009 suscribió 58 títulos de obligaciones subordinadas emitidas por la entidad BANCAJA.

2º) El actor dio esa orden de suscripción de esas obligaciones subordinaras en la sucursal de BANCAJA (hoy BANKIA), sita en Parla calle Real 107.

3º) Como consecuencia de la situación económica y patrimonial de la entidad BANCAJA, hoy Bankia, las participaciones preferentes se convirtieron en acciones de la entidad de manera obligatoria, por resolución del FROB, como consecuencia de las facultades atribuidas por la ley 9/2012 de 14 de diciembre.

3º) También consta en los autos que el actor como consecuencia de ese canje obligatorio, comunicó a la entidad apelada la orden de que procediera a su venta, habiendo percibido el actor por dicha venta la cantidad de 18.546,52 €. Por lo que en el acto de la audiencia previa reclamaba el pago de 39.453,48 €

Cuarto .- Dado que en la sentencia apelada se entiende que la venta llevada a cabo por el actor de las acciones entregadas por canje de las participaciones preferentes, supone una confirmación tácita de los contratos, y que por lo tanto carece de acción para pedir su anulación, puesto que la enajenación de las acciones impide dar cumplimiento al artículo 1303 del Código Civil que regula los efectos de la resolución del contrato, entendiendo que también es de aplicación el artículo 1314 del Código Civil , recogiendo de forma expresa la sentencia apelada que el hecho de que la parte actora procediera a la venta de las acciones, que había percibido por el canje obligatorio de las acciones, acto sobre el que la entidad bancaria le asesoró de la no conveniencia de la venta de dichas acciones, hecho del que la sentencia ahora apelada deduce que existieron actos inequívocos que demuestran una voluntad inequívoca de confirmar el contrato.

Frente a esta resolución el actor y ahora apelante alega, que la venta de las acciones, que se le entregó al apelante de forma obligatoria por el canje de las participaciones preferentes, en modo alguno supone la confirmación tácita de los contratos de suscripción de las acciones.

En el escrito de apelación se alega que si bien la parte apelante solicitó la venta de las acciones, que le fueron entregadas por el canje obligatorio de participaciones preferentes, también se alegó que dicha venta se ordenaba por soluto y no pro solvento, y que cuando la parte apelante medió por intermediación de la ahora apelada las acciones, lo hizo expresamente para minimizar el riesgo de pérdidas como consecuencia del error inducido en la contratación de las participaciones preferentes, sin que en modo alguno tal acto suponga ni una confirmación ni expresa, ni tácita ni en modo alguno sea aplicable el artículo 1314 del Código Civil , pues el apelante en modo alguno actuó de forma dolosa o culposa al ordenar la venta de las acciones, venta que en modo alguno impide el que se pueda dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 1304 del Código Civil .

En el escrito de apelación se alega que en virtud de la doctrina de la propagación de ineficacia del contrato, ésta afecta a todos los contratos de que traen causa del negocio o contrato nulo.

Tal como establece el artículo 1309 del Código Civil la acción de nulidad se extingue en virtud de la confirmación del contrato, confirmación que puede ser expresa o tácita.

'La confirmación tácita se produce, cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'; (artículo 1311).

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

Ahora bien, en el presente caso el hecho de que el apelante diera orden de vender las acciones que se le entregaron en canje de las obligaciones preferentes que fue el objeto real del contrato, no implica en modo alguno, ni es un acto externo que manifieste la voluntad de confirmar el contrario, pues cuando se le da dicha orden, se manifiesta expresamente su voluntad de no renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, al contrario, la única finalidad de ese acto es reducir o minimizar el efecto del error, de existir, y por lo tanto de la nulidad del contrato, derivada del engaño de la parte apelada. (folios 148 a 150 de los autos).

Por otro lado no se puede desconocer el momento en situación en que se produjo la venta de las acciones, toda vez que la venta no se realizó sobre el objeto inicial del contrato, las participaciones preferentes, sino a un objeto distinto, cual fueron las acciones, canje que fue obligatorio para el actor, por lo que el hecho de que procediera a su venta en modo alguno implica un acto de confirmación tácita del contrato, cuando de forma simultánea al acto por el que pedía la venta de las acciones, realizó una manifestación expresa en sentido contrario, y que la única finalidad de la venta era minimizar los daños derivados de ese canje.

El hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto de los contratos cuya nulidad se insta, de estimarse no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , pues el artículo 1307 del Código Civil el cual establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. Norma aplicable al presente caso toda vez que el objeto inicial del contrato, cual es las participaciones preferentes no podía ser objeto de devolución pero por un acto ajeno a la propia parte apelante.

En el presente caso tampoco cabe entender aplicable el artículo 1314 del Código Civil , al que se alude en el escrito de apelación, en la medida que la cosa, las participaciones preferentes no se podían devolver, no por dolo o culpa del actor, sino por el canje obligatorio de ellas, sin que la venta de las acciones se pueda atribuir a dolo o culpa del actor, que cuando ordena la venta de las participaciones preferentes lo hace con la única finalidad de minimizar los riesgos derivados de esos contratos.

Quinto .- En el escrito de demanda se solicita la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, alegando que existió un error al presentar el consentimiento al suscribir los contratos en base a las circunstancias concurrentes, por un lado la edad del actor, su escasa formación la calificación de inversor minorista, que fue la conducta de los empleados la que le indujo a la adquisición de los productos complejos y de alto riesgo, como eran las participaciones preferentes, sin haber cumplido con el deber de información que impone el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , sin que se le diera la información necesaria sobre las condiciones y características del producto que suscribió.

Frente a estas alegaciones la parte demandada se opuso alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario, que habiendo sido desestimada en la instancia no ha sido objeto de apelación.

Sobre la cuestión de fondo debatida en el proceso, se alude que el producto que se compró por el actor era conocido por el mismo, el cual tenía una evidente experiencia inversora, según la documentación aportada con la contestación, al haber suscrito con anterioridad diversos fondos de inversión y bonos, habiendo cumplido la entidad financiera los deberes de información legalmente establecidos, con la entrega de todos los documentos de información necesarios. (Documentos aportados con la contestación a la demanda). Alegando que el actor conocía el producto objeto de contratación, habiendo obtenido durante tres años ganancias superiores a las usuales; siendo consciente del tipo de producto que contrataba, pues el hecho de ser calificado de inversor minorista no implica que no pudiera suscribir ese tipo de productos, no existiendo a jurídico de la parte apelante el error como causa de nulidad del consentimiento, y como base de su anulabilidad.

Sexto .- Del examen de los autos, ha quedado acreditado que del test de conveniencia, folios 124 a 125, se deduce que el ahora apelante era un inversor minorista, y que carecía de conocimientos de inversión financiera, y menos en productos complejos, a pesar de lo cual los empleados de la entidad demandada, como se deduce del acto del juicio, no solo le recomendaron que suscribirá esos productos, mediante información errónea de sus características esenciales, sin que la entrega del folleto de emisión de las participaciones, folios 200 a 236 de los autos, pueda llevar a entender que se realizó ese deber de información que impone el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y menos aún del resumen de la emisión de las participaciones preferentes que se entregó y se firmó por el ahora apelante, folios 241 a 244 de los autos, pues como señala la SAP de Madrid Sección 18 de fecha 10/07/2014 , no se trata tanto si se suscribieron o no los documentos que preceptivamente se derivan de la aplicación de los artículos 78 y 79 bis LMV, el RD 217/2008 , arts. 60, 73 y 74.2, puesto que efectivamente se suscribieron, sino en si el consentimiento prestado estaba o no viciado, para lo cual en principio, como ha reiterado esta Sala, es indiferente esa suscripción puesto que lo debatido no es si se firmó sino si se informó, es decir si es suficiente o no el cumplimiento externo de las formalidades exigibles y si ello determina la suficiencia de la información en base a los documentos suscritos. Y es tal extremo el que ha de dilucidarse en cada caso. En el presente, como suele ocurrir en casi todos los enjuiciados, se han cubierto las formalidades externas como se deriva de la suscripción de los documentos adjuntados a la demanda y lo añadidos por la demandada en su contestación'.

Del examen de los autos, especialmente del test de conveniencia ya se deduce que el producto ofertado al ahora apelante, dada su condición de inversor minoristas, no era adecuado para su perfil de inversor, a pesar de las funciones de asesoramiento que asumió la entidad financiera, sin que tampoco realizara al cliente el test de idoneidad, y no solo el test de conveniencia, sin que por la entidad financiera se planteara ni siquiera al cliente la necesidad de llevar a cabo ese test de idoneidad, como exige el artículo 72 y 73 del RD 217/2008 , teniendo en cuenta que la entidad ahora apelante llevaba a cabo no solo esas labores de mediación, sino de asesoramiento, lo que habría implicado la necesidad de haber realizado también el correspondiente test de idoneidad, y no solo el de conveniencia.

Del interrogatorio del actor se deduce que era cliente de la entidad desde antiguo, que le llamaron para ofrecerle el producto, que solo le informaron de los aspectos positivos y de ninguno de los negativos, en especial que era un depósito a diez años, y que el único que le informaron de negativo era la larga duración del depósito, reconociendo que no había tenido ningún otro producto de este tipo.

Por otro lado, de la declaración de Dª Amalia , directora de la sucursal donde se procedió a suscribir el producto financiero, manifestó que no tenía más conocimientos del producto que los que aparecían en el folleto, no recordando siquiera si asesoró o no al apelante, y especialmente manifestó que si es posible que hablara de ello con él; de lo que se deduce que la parte ahora apelada, en ningún momento cumplió con el deber de información que le impone la Ley del Mercado de Valores, cuando la propia testigo, manifestó que no tenía más conocimientos del producto que estaba comercializando en la sucursal de la que era directora, cuando se trata de un producto complejo y de alto riesgo que por sus propias características no estaban indicados para los inversores minoritas como es el ahora apelante.

De la prueba documental aportada por los autos, así como de la declaración de dicho testigo no solo se deduce, que la parte ahora apelada no ha acreditado que llevara a cabo una adecuada información, al contrario que fue una información sesgada y parcial, no dando datos esenciales del producto y lo que implicaba invertir en dichos productos.

Séptimo .- Acreditada la existencia del error, para que el mismo tenga el efecto de anular el consentimiento de acuerdo con el artículo 1265 del Código Civil , es necesario que el error sea esencial, es decir que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo y que sea excusable ( artículo 1266 C. Civil ).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 : declara 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - Sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

'Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras'.

'El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

En el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado, dieron lugar a un error sustancial y excusable de la actora sobre la realidad del contrato que suscribía, cuando al parte ahora apelante parte de un hecho que no es cierto como es la cualidad y amplios conocimientos bancarios.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión.

La consecuencia de la nulidad de acuerdo con lo establecido en los artículos 1303 y 1307 del Código Civil , es la obligación de la entidad demandada de devolver las cantidades entregadas por el actor, menos las cantidades y rendimientos percibidos por él tanto por los rendimientos de las preferentes durante años que estuvo percibiendo sus rendimientos, como las cantidades obtenidas por la venta de las acciones entregadas por el canje de las obligaciones subordinadas, debiendo fijarse el importe de la cantidad a abonar por BANKIA en 25.628,09 €.

Debiendo abonar la entidad bancaria los correspondientes intereses legales desde la fecha en que se llevó a cabo la inversión en las obligaciones subordinadas; y el actor apelante los correspondientes intereses legales de los rendimientos percibidos.

Octavo.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada dada la estimación sustancial de la demanda, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Mateo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla en fecha siete de julio de dos mil catorce en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 420/2013, SE REVOCAdicha sentencia, y estimando la demanda se declara la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas en fecha 19 de mayo de 2009. Se condena a BANKIA a que abone a la parte actora la cantidad de 25.628,09 €.

Debiendo abonar la entidad bancaria los correspondientes intereses legales desde la fecha en que se llevó a cabo la inversión en las obligaciones subordinadas; y el actor apelante los correspondientes intereses legales de los rendimientos percibidos.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.