Sentencia Civil Nº 185/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 998/2013 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 1028/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 998/2013.

SENTENCIA Nº 185/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a treinta de marzo de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 1028 de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia de Don Daniel , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Alfredo Gross Leiva, y defendido por el Letrado Don Rafael Cruz Durán, contra Dª Alejandra , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Torres Beltrán, y defendida por la Letrada Doña María Soledad Benítez-Piaya Chacón, que formuló reconvención; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 6 de mayo de 2013, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1028/2012 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Daniel contra Dª Alejandra , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos, y estimando la demanda formulada por la Sra Alejandra , debe modificarse el régimen de visitas del Sr Daniel con su hijo, que queda suspendido, sin perjuicio de que pueda cumplirse conforme a principios de flexibilidad, y al mutuo entendimiento entre padre e hijo.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte actora en este procedimiento, el SR Daniel .'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no admitirse la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 4 de marzo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal del demandante en disconformidad exclusivamente con su pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, que la Sentencia de Divorcio estableció en la cantidad de 800 euros mensuales, actualizable conforme al IPC, alegando como motivos de recurso los siguientes: 1) Infracción de las normas sobre admisión de la prueba: artículos 281.1 , 283 y 265.3 LEC y 24 CT, en relación con los artículos 93 y 145 CC , por haberse denegado la prueba propuesta en el acto de la vista como más documental, consistente en librar oficio a diversos organismos oficiales para conocer si la apelada percibe algún tipo de ayuda o prestación. 2) Error de hecho en la valoración de la prueba, infracción de los artículos 316 y 326 LEC , sobre valoración de la prueba de interrogatorio de parte y de la prueba documental respectivamente, infracción del artículo 117 LEC sobre carga de la prueba, infracción del artículo 222.1 LEC en relación con el artículo 700 75.1 LEC , e infracción de los artículos 145 , 126 y 147 CC . En relación con este motivo, alega el apelante que de una correcta valoración de la prueba practicada se desprende la doble alteración de las circunstancias que dieron lugar a la fijación de la pensión de alimentos, de una parte, una disminución paulatina de las posibilidades del recurrente como obligado al pago, y de otra, la obtención de ingresos por la señora Alejandra , lo que justificaría una renovación de la obligación del señor Daniel . Discrepa el apelante de la argumentación de la sentencia, alegando que ha estado abonando el pago una pensión de alimentos de 800 € al mes desde diciembre de 2008, que se encuentra pagando en la actualidad la cantidad 850,52 €, tras aplicarse las actualizaciones del IPC, y sin embargo viene percibiendo menos ingresos de los que antes obtenía y en concreto: (i) Que por lo que respecta a la cafetería, cuya titularidad y explotación se le atribuyó a la apelante, es cierto que ya con anterioridad en otros se ha puesto de manifiesto que dejó de explotarla a partir de 2009, y sin embargo nunca ha sido tenido en cuenta, habiendo acreditado dicho extremo con los documentos uno a tres; (ii) Que causó baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y en el Censo de Empresarios con fecha 31 de enero de 2009; (iii) Que en la sentencia de divorcio se tuvo por acreditado que el señor Daniel era socio junto con su hermano de la sociedad FERCOSTA HERMANOS GUZMÁN, S.L., y aunque es cierto que era titular del 49% de las participaciones sociales de la empresa, dicha sociedad arrojaba pérdidas, como quedó acreditado con la Declaración del Impuesto de Sociedades de 2007, que se acompañó como documento número dos de la contestación a la demanda de divorcio, no habiendo repartido dividendos, y no habiendo ganancia patrimonial apreciable, no pudiendo contribuir al saneamiento de la empresa por la escasez de recursos económicos de que disponía recurrente, optó por vender a su socio y hermano sus participaciones sociales, como se acredita con el documento de escritura de compraventa de participaciones sociales fechada el 9 de julio de 2009. Respecto de la valoración de la situación anterior y el cambio de circunstancias, se alega en el recurso que en la actualidad el apelante presta servicios como dependiente en un pequeño establecimiento de ferretería en la categoría ayudante dependiente percibiendo una cantidad neta mensual de 723,08 €; que no percibe ingresos como cerrajero, por no ser demandado para este tipo de trabajos, además de que no dispone de tiempo para ello por su jornada laboral; que sí es cierto que ha trabajado en algunas ocasiones en bares de copas recogiendo vasos, pero no se trata de un trabajo estable y menos aún rentable; que tampoco es cierto que desarrolle actividades tales como instructor de kite surf. Y en cuanto a los bienes inmuebles de que es titular, los mismos no le generan rentas, añadiendo que la plaza de garaje sita en la AVENIDA000 número NUM000 tuvo que ser enajenada, venta que tuvo lugar con posterioridad al planteamiento de la primera modificación de medidas; en cuanto a la otra plaza de garaje, alega que sólo es titular del 50% de la nudapropiedad, siendo el 50% restante de su madre, con el 50% del usufructo por título hereditario, no estando sometido a alquiler por lo que no percibe renta; al igual que el local comercial sito en la calle Haendel número siete, con la misma participación de la propiedad, y que no se encuentra alquilado; en cuanto a la vivienda familiar de la CALLE000 de Guadalmar alega que constituye su domicilio; en cuanto a la vivienda sita en CALLE001 , alega que es titular un 30% de la nudapropiedad y que de la misma no se perciben ingresos, y que en caso de percibirse serían destinados a abonar los costes del geriátrico donde vive la madre, y por lo que respeta local comercial sito en calle Schubert, dice que disponía de la nudapropiedad de la mitad indivisa, y que fue enajenado hace más de tres años. Por lo que respecta a la variación referida a los ingresos percibidos por el apelante, manifiesta que se acredita con la documental de la AEAT que refleja una disminución ostensible de los ingresos desde el año 2007, que se ha pasado desde una base liquidable sometido a gravamen de 15.664,76 € en la declaración de la renta de 2007, a una base liquidable sometida a gravamen de 1.507,88 € en la declaración de la renta de 2011. Se alega igualmente en el recurso que la cantidad que viene pagando la actualidad se corresponde con la que debería pagar una persona que perciba unos ingresos netos de 2600 € al mes, mientras que su sueldo es de menos de 800 € mensuales. Asimismo, se aduce en el recurso que ambos progenitores deben contribuir en forma mancomunada en cantidad proporcional a sus respectivos caudales, y que la apelada convive maritalmente con su pareja desde hace varios años, que es el que corre con los gastos de sustento, del arrendamiento del inmueble donde viven, abona los gastos de teléfono, y sin embargo, la juzgadora de instancia no ha tenido el más mínimo interés en valorar, para reducir la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia, la nueva situación de la señora Alejandra al denegar la prueba interesada para conocer los ingresos de ésta. El apelante tacha de arbitraria la argumentación de la sentencia, por estimar que las circunstancias sometidas a juicio no han sido juzgadas con anterioridad, así como de injusta e infundada dicha resolución, por estimar que no se han tomado en cuenta las circunstancias reales que han motivado al mismo a solicitar la reducción de la cantidad que viene abonando como pensión alimenticia, estimando que la Magistrada a quo ha perdido la objetividad asumiendo el papel de parte. En el tercer motivo de recuso se vuelve a invocar la infracción del art. 217 LE sobre la carga de la prueba. Igualmente se invoca, en cuarto lugar, la infracción del artículo 218.2 LEC y art. 24 CT, por falta de motivación de la sentencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Por último, se alega como quinto motivo de recurso, la infracción del artículo 394 LEC , por indebida imposición de costas a la parte actora, ante la existencia de dudas de hecho de derecho.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

TERCERO.-Comenzando con el primer motivo de recurso, el mismo ha de correr suerte desestimatoria, no estimándose que haya producido una indebida inadmisión de la prueba propuesta en la instancia, y reiterada en esta alzada, y que fue denegada por Auto firme de esta Sala de 27 de mayo de 2014 , por estimar que no concurrían los presupuestos del artículo 460 LEC . En cuanto al segundo motivo del recurso, todas las infracciones denunciadas van referidas a la errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo, pretendiendo el recurrente sustituir su apreciación subjetiva por el criterio objetivo e imparcial de la Magistrada a quo, que esta Sala, lejos de compartir la tacha de arbitrariedad que se llega a afirmar en el recurso, estima que se han valorado correctamente las pruebas y circunstancias concurrentes, y la apreciación de cosa juzgada, ya que, los hechos fundamentadores de la demanda de modificación de medidas, la tercera que interpone el apelante, no son distintos a los invocados en anteriores procedimientos de modificación de medidas, como queda patente en el propio recurso en que pretende que se valoren documentos y circunstancias que debieron serlo en los procedimientos anteriores, y en concreto, debe partirse, de que hubo un primer procedimiento de modificación de medidas, en el que se solicitaba se redujera la pensión de alimentos 800 a 600 € al mes, habiendo sido desestimada la demanda por Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número uno de Málaga, de fecha 17 de marzo de 2010 , que recurrida en apelación, fue confirmada, y desestimado el recurso por Sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2011 . En cuanto a la segunda solicitud de modificación de medidas, se dictó igualmente Sentencia desestimando la demanda por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Málaga, de fecha 25 de octubre de 2011 , habiendo sido presentada la demanda rectora de este procedimiento tan sólo a los nueve meses desde el dictado de dicha Sentencia En este sentido, la Sentencia apelada estima que cuantos hechos se alegan para fundamentar una modificación de las medidas vigentes entre las partes, ya se alegaron por la parte en anteriores procedimientos, y examinados por distintos Magistrados, de forma firme, y por tanto, sin posibilidad de variación, por lo que no puede ahora, de nuevo, retomar su examen sin infringir el principio fundamental de seguridad jurídica, ya que los procedimientos de modificación de medidas no pueden utilizarse como procedimientos revisorios, creando sucesivas e interminables instancias, de modo que sólo los hechos posteriores a la última resolución (en este caso octubre de dos mil once), son susceptibles de ser alegados en un nuevo procedimiento de modificación de medidas, hechos nuevos que han de suponer, respecto a los anteriores, un cambio sustancial de circunstancias, resultando en este caso de aplicación la cosa juzgada. Y se añade en la Sentencia recurrida, que en la actualidad, sólo puede considerarse la facilidad del actor para hacer desaparecer los vestigios declarados por sentencia, una vez que ésta es dictada, y por tanto, de forma voluntaria, y aun reconociendo la situación de crisis general de España, que no cabe duda que habrá afectado también al actor (y también a sus hijos por la carestía de vida), tiene en cuenta que el actor cuenta con un patrimonio sin gravámenes hipotecarios sobre los mismos, por lo que aún cuando no tenga alquilados los inmuebles, son susceptibles de serlo, y de ser vendidos o enajenados, y con los que con un mínimo alquiler podría obtener la cuantía de la pensión alimenticia, así como desarrollando distintas actividades, de ferretería, cerrajería, en locales de copas, recogiendo vasos, de clases de kite surf, etc, y sin embargo acude al Juzgado para ofrecer a sus hijos la pensión que se viene estableciendo para aquellas personas que carecen de todo ingreso y bienes (180 euros para cada hijo).

Las circunstancias que el apelante alega para que se constate la disminución de sus ingresos, ya han sido tenidos en cuenta en anteriores procedimientos. En este sentido por lo que respecta a la cafetería, manifiesta haber dejado de explotar y de ser titular de negocio en 2009, no tratándose de un hecho nuevo, y si como dice no fue valorado en los anteriores procedimientos, sí que fue alegado, y debió combatirse mediante los recursos procedentes. Lo mismo cabe decir de la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y en el Censo de Empresarios con fecha 31 de enero de 2009. Asimismo, la venta de participaciones sociales en la mercantil FERCOSTA HERMANOS GUZMÁN, S.L., como el propio apelante reconoce tuvo lugar con fecha 1 de julio de 2009, luego debió ser tenida en cuenta en los procedimientos anteriores. En cuanto a los ingresos actuales alegados como dependiente de un establecimiento de ferretería, no son los únicos ingresos que puede percibir, estimándose correcta la valoración de la prueba, y es más, si comparamos la declaración de la Renta de 2010 (que pudo ser tenida en cuenta en el anterior procedimiento) y la de 2011, esta última refleja incluso mejores resultados, existiendo indicios de que realiza otras actividades, habiendo sido incluso reconocido por el propio recurrente, aunque manifiesta que no le proporcionan ingresos o son muy escasos, a lo que se ha de unir, que posee diversos inmuebles, y aunque manifiesta que, o bien no ostenta la titularidad del 100% de la propiedad, o bien han sido enajenados, debe tenerse en cuenta que debería obtener ingresos por las ventas, y que los mismos son susceptibles de ser arrendados, sin que de ello pueda colegirse, sino antes al contrario, la pretendida reducción de ingresos. En este sentido, está reconocido en el propio recurso que el apelante es titular del 100% de la propiedad de una vivienda, del 50% de la nudapropiedad de una plaza de garaje, del 50% de la nudapropiedad de un local comercial, del 30% de la nudapropiedad de otra vivienda, y además ha enajenado un local comercial y una plaza de garaje; y sin embargo, pretende abonar una pensión alimenticia, que como bien señala la juzgadora de instancia, esta próxima al mínimo vital, y a la cantidad que se establece para personas que carecen de ingresos. Igualmente se ha de desestimar la argumentación relativa a la capacidad económica de la señora Alejandra , no debiendo olvidarse que es la progenitora custodia la que en mayor medida dedica su tiempo a la atención y cuidado de los hijos, lo que también ha de valorarse a efectos de su aportación en el concepto amplio de alimentos. Por todo lo expuesto, han de ser desestimado los motivos segundo y tercero del recurso, estimando correcta la valoración de la prueba; e igual suerte desestimatoria ha de correr el cuarto motivo del recurso, en el que se alega infracción del art. 218 LEC por falta de motivación de la sentencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CT). Como ha declarado el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 25 de noviembre de 2014 , siendo una de las exigencias que contiene el citado precepto respecto de las sentencias, la necesidad de su motivación, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, llama la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada (que es lo que estimamos que acontece en este caso). Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). El Tribunal Supremo continúa argumentando en la STS de 25 de noviembre de 2014 , que la respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Y recuerda la doctrina de la Sala, que ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Y reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 . Asimismo, añade el Tribunal Supremo que han de considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ). Como manifiesta la STS de 16 de mayo de 2014 la motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( STC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que están presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estando, constan en el proceso. Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, no puede sino concluirse que la Sentencia apelada da respuesta razonada a todos los motivos de oposición formulados por el apelante, y no adolece de falta de motivación.

En cuanto al pronunciamiento sobre costas, tampoco se aprecia infracción del artículo de 394 LEC, porque se ha aplicado en la sentencia recurrida correctamente dicho precepto, y en concreto, el criterio del vencimiento, al haber sido desestimada la demanda interpuesta por el apelante, sin que esta Sala aprecie que concurran en el caso dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, por lo que este motivo de recurso también ha de ser desestimado.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Daniel , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga, en los autos número 1028/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-