Sentencia Civil Nº 185/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 318/2014 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00185/2015
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 185
En la ciudad de Ourense a veintiocho de mayo de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, seguidos con
el n.º 6/13, Rollo de Apelación núm. 318/14, entre partes, como apelante D. Ramón , representado por la
Procuradora D.ª Ana María López Calvete, bajo la dirección de la Letrada D.ª María de los Ángeles Bernárdez
Varela y, como apelada, D.ª Vanesa , representada por la procuradora D.ª María Gloria Sánchez Izquierdo,
bajo la dirección del Letrado D. Jorge Temes Montes.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo la DISOLUCIÓN del matrimonio formado por D. Ramón . y Dña. Vanesa con todos los efectos legales y se fijan como medidas definitivas: a) En concepto pensión de alimentos para su hija MARGARITA se establece la obligación del Sr. Ramón de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe la demandada, la suma de 100 euros, hasta el momento en el que la hija tenga un trabajo con una remuneración del salario mínimo interprofesional, momento en el que se extinguirá la referida pensión que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que lo sustituya.

b) No procede la extinción de la pensión compensatoria, que se mantiene en los mismos términos que fijaba la sentencia de separación de 22/02/2002 .

Y todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Ramón recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la sentencia de 22 de febrero de 2002 que decretó la separación de los litigantes se aprobaron las medidas acordadas por éstos en juicio, entre otras, por lo que ahora interesa, una pensión alimenticia a cargo de D. Ramón de 240 euros mensuales para la hija mayor de edad que convivía con su madre y una pensión compensatoria de 481 euros mensuales, actualizables ambas en función de las variaciones experimentadas por el coste de la vida e incrementada además la segunda en un 50% de la cuantía fijada para la primera una vez se produjese la extinción de ésta.

En la demanda origen de las presentes actuaciones D. Ramón solicita la disolución del matrimonio por divorcio y la extinción de aquellas pensiones. Subsidiariamente, la reducción de la compensatoria a 120 euros mensuales. La sentencia apelada desestima la petición relativa a la pensión compensatoria y reduce la alimenticia a 100 euros, fijando como día final de su devengo aquel en el que la hija obtenga un trabajo con remuneración equivalente al salario mínimo interprofesional.

Interpone recurso el demandante insistiendo en la petición de extinción de ambas pensiones.

Subsidiariamente, pide la reducción de la pensión compensatoria a 120 euros y que la alimenticia se establezca durante un año, todo con imposición de costas a la parte demandada que, a su vez, se opone al recurso y solicita la condena en costas de la adversa

SEGUNDO .- El artículo 90 CC , párrafo penúltimo, dispone que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. En idéntico sentido, el artículo 91 CC , 'in fine', prevé la posibilidad de modificación de medidas adoptadas en sentencia de separación, divorcio o nulidad o en ejecución de las mismas 'cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Según el artículo 100 CC , una vez fijada la pensión compensatoria y las bases de su actualización en la sentencia de separación o divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. El artículo 101 CC declara que el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer nuevo matrimonio el acreedor o por vivir maritalmente con otra persona.

De los anteriores preceptos resulta que, ante una solicitud de modificación de pensión compensatoria o alimenticia, sea para la disminución o incremento de su cuantía, sea para su extinción, es preciso analizar las circunstancias concurrentes al tiempo en que se acordó y compararlas con las vigentes cuando se insta el cambio a fin de determinar si se ha producido una variación que, siguiendo la terminología legal, pueda calificarse de esencial o sustancial, lo cual exige, según doctrina unánimemente aceptados por las Audiencias Provinciales, a la que ya se refiere la sentencia apelada, que la modificación sea: a) verdaderamente trascendente; b) permanente en el tiempo, es decir, consolidada, como contrapuesta a la meramente coyuntural o transitoria; d) imprevisible al tiempo de la adopción de la medida cuyo cambio se postula; y e) ajena a la voluntad del instante de la revisión. De no darse estas circunstancias la consecuencia ha de ser el rechazo de la pretensión en atención a la autoridad de cosa juzgada de la que goza la resolución judicial que acordó las medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 , en referencia a la pensión compensatoria, 'no se revisa una decisión judicial desde una perspectiva histórica, sino que se pretende su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó, si se produjera una alteración importante de la fortuna de uno o del otro cónyuge'. La prueba de que se ha producido el cambio con esas características incumbe a quién lo demanda ( artículo 217 LEC ), prueba que en este caso no se ha conseguido, como bien entendió la juzgadora de la instancia.



TERCERO .- Cuando se estableció la pensión compensatoria de común acuerdo la esposa ya no trabajaba ni lo hizo durante el matrimonio. La pasividad que se le achaca en el recurso para la búsqueda de un trabajo no fue alegada en la demanda, lo que hace inviable su toma en consideración dado que nos encontramos ante materia regida por los principios dispositivos, de rogación, de preclusión y de perpetuación de la jurisdicción, a diferencia de lo que ocurre con medidas que pudieran afectar a menores ( artículo 752.4 LEC ), de modo que ha de estarse a los hechos proporcionados en los respectivos escritos expositivos, delimitadores del objeto del debate. Pues bien, los que se relacionan en la demanda como posteriores a la fijación de la pensión compensatoria se refieren a la situación económica del apelante derivada de acontecimientos que, o bien eran previsibles, caso de la adjudicación de bienes en la sociedad de gananciales a la esposa (adjudicación que, de otro lado, determinó que ésta tuviese que compensar a aquel en 34.000 euros) o bien se produjeron por la exclusiva voluntad del demandante, como ocurrió con los préstamos concertados para la compra de una cafetería o para la construcción de una vivienda de unos 300 metros cuadrados sobre terreno de más de 3.000 metros cuadrados, teniendo ya un piso propio que enajenó por más de 72.000 euros. Se añaden a ello otras dos circunstancias relevantes, una que la pensión que percibe por invalidez absoluta- 2.484,78 euros mensuales- se ha incrementado con respecto a la que percibía cuando se fijó la compensatoria -unos 2.000 euros según ha reconocido en juicio-. Otra, que el hijo del matrimonio cuya custodia se atribuyó al padre ha pasado a residir con la madre encargándose ésta de satisfacer sus necesidades, según dato recogido en la sentencia apelada, no desvirtuado en el recurso, de modo que no se dan los requisitos legal y doctrinalmente exigidos para extinguir o reducir la pensión compensatoria, como bien entendió la juzgadora de la instancia.

En orden a la pensión alimenticia a favor de la hija, procede mantener igualmente la resolución apelada ya que si bien aquella se ha incorporado al mundo laboral, sus trabajos son esporádicos y no suficientes para atender a sus necesidades vitales que sigue sufragando la apelada, con la que mantiene la convivencia.

Carece de cobertura normativa la pretensión de limitar temporalmente la pensión a un año porque en tanto se mantenga la situación actual de necesidad de la alimentista no cabe su extinción. No obstante, conviene efectuar una precisión en relación con el día final que la sentencia apelada establece para el devenga- aquel en que la hija obtenga una remuneración equivalente al salario mínimo interprofesional-. Se trata de un único parámetro insuficiente para decidir sobre la obligación alimenticia pues tan relevante es la situación económica de la hija como la del padre, no dependientes una y otra exclusivamente de unos ingresos determinados de la primera, sin olvidar que la obligación recae sobre ambos progenitores en proporción a su caudal ( artículos 144 y 145 CC ), lo que exige tener también en cuenta la capacidad económica de la madre. Es posible que antes de que la hija obtenga el salario mínimo se produzca una disminución en la capacidad económica del apelante que le impida hacer frente a la pensión, lo cual determina que dicho pronunciamiento debe aclararse en beneficio del apelante en el sentido de que no impedirá su derecho a pedir la modificación de la medida si se produjese la alteración sustancial exigida antes de que la hija obtenga aquellos ingresos.



CUARTO .- No ha lugar a efectuar expresa imposición de costas siguiendo el criterio mantenido en la sentencia apelada respecto a las devengadas en la instancia. Ello no excluye, sin embargo, la pérdida del depósito constituido para apelar, en cumplimiento de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ramón contra la sentencia, de fecha 13 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense dictada en Juicio de Divorcio n.º 6/13, Rollo de Apelación núm. 318/14, cuya resolución se confirma, con la matización recogida en el fundamento jurídico tercero, sin efectuar expresa imposición de las costas devengadas en la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.