Sentencia Civil Nº 185/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 243/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00185/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 243/15

Asunto: ORDINARIO 132/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.185

En Pontevedra a veintidós de mayo de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 132/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 243/15, en los que aparece como parte apelante-demandado: NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. JESUS JACOBO MARTÍNEZ MELÓN, y asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelado-demandante: D. Gracia , no personada en esta alzada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 12 enero 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la procuradora de los Tribunales doña Ana María Varela Rodríguez, en nombre y representación de Gracia , representada por su hija Ruth , frente a la entidad Novagalicia Banco SA y en consecuencia:

1.Debo declarar y declaro nulo el contrato de administración y depósitos de valores de fecha 03/04/2009, la orden de compra de participaciones preferentes con número NUM000 suscrito el 03/04/2009 y el contrato de préstamo de 22/05/2012 suscritos entre Gracia y Novagalicia Banco SA.

2.Que debo condenar y condeno a Novagalicia Banco, SA a devolver a de Gracia la cantidad de 8.000 eruos y a Gracia a devolver a Novagalicia Banco SA la cantidad de 8000 euros, compensándose ambas restituciones.

3.Que debo condenar y condeno a Novagalicia Banco SA a abonar a Gracia los intereses legales desde el 03/04/2009 hasta el 22/05/2012 sobre un capital de 8.000 euros y a Gracia a devolver a Novagalicia Banco, SA la cantidad de 1.656,93 euros.

Que debo condenar y condeno a Novagalicia Banco SA al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por doña Gracia representada por su hija doña Ruth , contra la entidad bancaria 'Novagalicia Banco', se viene a ejercitar una acción de nulidad de los contratos de depósito y administración de valores y de adquisición de participaciones preferentes, ambos de fecha 3/4/2009, así como del contrato de préstamo de fecha 22/5/2012, por el mismo importe de las participaciones preferentes, y, subsidiariamente, de resolución contractual por incumplimiento, con solicitud de condena del Banco demandado al reintegro del capital desembolsado, a saber, la cantidad de 8000 euros, que quedaría compensada con los 8000 euros del préstamo recibido por la demandante y que asimismo tendría que devolverse al declararse la nulidad del mismo, más los intereses legales desde la fecha de la orden de compra de los títulos de las participaciones preferentes hasta la fecha de entrega del dinero que coincide con la firma del préstamo del que se pide su nulidad. Todo ello con base en la existencia de un vicio (error) en la prestación del consentimiento por parte de la actora, como consecuencia del incumplimiento del deber de información por parte de la entidad bancaria demandada acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto financiero contratado (participaciones preferentes).

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda, en el sentido. 1) de declarar la nulidad de los contratos de administración y depósito de valores de fecha 3/4/2009, de orden de compra de participaciones preferentes, de fecha 3/4/2009, y de préstamo de fecha 22/5/2012, suscritos entre las partes litigantes; 2) de condenar a 'Novagalicia Banco SA' a reintegrar a doña Gracia la cantidad de 8000 euros así como a doña Gracia a devolver a 'Novagalicia Banco SA' la suma de 8000 euros, compensándose ambas restituciones; 3) de condenar a 'Novagalicia Banco SA' a abonar a doña Gracia los intereses legales desde el 3/4/2009 hasta el 22/5/2012 sobre un capital de 8000 euros, así como a doña Gracia a devolver a 'Novagalicia Banco SA' la cantidad de 1656,93 euros; y 4) de condenar a 'Novagalicia Banco SA' al pago de las costas procesales.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa que se declare que procede también la restitución por parte de la actora de las acciones de Novagalicia Banco objeto de canje por los títulos de las participaciones preferentes.

Argumentando, al respecto, que las participaciones preferentes de las antiguas 'Caixa Galicia' y 'Caixanova' fueron convertidas en acciones de 'NCG Banco SA' por la decisión del Gobierno instrumentalizada a través de la conocida Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7/6/2013.

Y, en el caso de enjuiciamiento, la actora no vendió los valores (acciones canjeadas) al Fondo de Garantía de Depósitos. Por lo tanto, la demandante sigue siendo titular de una serie de valores que son consecuencia directa del contrato anulado, y lo único que ha cambiado es que en vez de participaciones preferentes de 'Caixa Galicia' el FROB las ha convertido en acciones de 'NCG Banco SA'.

No obstante la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, la sentencia no obliga a la actora a devolver los valores que posee como consecuencia del contrato anulado, pese a la solicitud de aclaración/complemento de la sentencia en su momento formulada por la demandada, ahora recurrente. Contraviniendo ello lo dispuesto en el art. 1303 CC , cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador así como el evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en virtud de la declaración de nulidad. Encontrándose una manifestación de tal finalidad en la previsión contenida en el art. 1307 CC .

En resumidas cuentas, se indica por la recurrente que la sentencia impugnada se olvida de que la actora debe restituir las acciones de Novagalicia Banco que posee desde el 4/7/2013, al no haber acudido al proceso de obtención de liquidez el 19/7/2013 mediante la venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) de dichas acciones.

TERCERO.-A los efectos de resolución del motivo impugnatorio del recurso es de señalar que, del examen de los autos resulta que, tras la suscripción por la actora de las participaciones preferentes en el año 2009, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) se emitió Resolución de fecha 7/6/2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de 'NCG Banco SA' (NCG), aprobado el 27/11/2012 por el FROB y el Banco de España y el 28/11/2012 por la Comisión Europea, acordándose, en su virtud, imponer a NCG la recompra vinculante de una serie de participaciones preferentes (entre las que se encontraban las litigiosas, emitidas por Caixa Galicia, serie D, con fecha de emisión 18/5/2009), cuyo importe tenía como destino la suscripción de acciones de nueva emisión de NCG; de modo que, NCG, actuando en nombre y por cuenta de los titulares de estos valores a recomprar, venía a destinar automáticamente el importe efectivo recibido en la recompra a la suscripción y desembolso de nuevas acciones a efectuar el 4/7/2013. Siendo así como las participaciones preferentes pasaron a ser canjeadas por acciones de NCG que no cotizan en Bolsa.

Y, tras dicha operación, el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) vino a formular una oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de 'NCG Banco SA' no admitidas a cotización en un mercado regulado dirigida a aquellos titulares de acciones de 'NCG Banco SA' que hayan adquirido las referidas acciones como contraprestación de los valores objeto de la recompra, con la finalidad de ofrecer liquidez a dichas acciones.

No llegando la actora a acogerse a dicha oferta, conservando, por lo tanto, la titularidad de las acciones.

Por otro lado, la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil .

Siendo el deber de restitución que impone el citado artículo aplicable no solo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26/7/2000 ) restitución para la que no se necesita petición expresa ( SSTS 22/11/1983 , 24/2/1992 , 8/1/2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la Ley ( SSTS 24/3/2006 y 22/5/2006 ), motivo por el que aún cuando no se pida no se incurre en incongruencia.

Por lo demás, si una de las partes del negocio declarado nulo (adquisición de las participaciones preferentes) no puede devolver o reintegrar lo que obtuvo del mismo (los títulos de las participaciones preferentes) habrá que acudir a la solución ofrecida por el art. 1307 del Código Civil , en cuanto establece que 'Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'. Ello, sobre la base de una interpretación jurisprudencial amplia del concepto 'haberse perdido' del precepto en cuestión (en tal sentido SSAP Palma de Mallorca, Sección 3ª, de fechas 1/4/2014 y 16/7/2014, Valencia, Sección 6ª, de fecha 5/6/2014 , y Zaragoza, Sección 5ª, de fecha 27/2/2015 ), comprensiva de la pérdida culpable o por caso fortuito, o por haber sido objeto de transmisión o cambio, cuál sería el caso de autos de canje obligatorio de las participaciones preferentes por las acciones de la entidad bancaria demandada.

Así las cosas, la demandante asimismo deberá restituir las acciones de 'NCG Banco SA' objeto del canje por las participaciones preferentes cuya adquisición fue declarada nula, conllevando ello el acogimiento del recurso de apelación. A lo que, por cierto, no se opone la actora apelada.

CUARTO.-Dada la estimación del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y, en consecuencia, se condena asimismo a doña Gracia a devolver a la entidad bancaria demandada las acciones de 'NCG Banco SA' objeto de canje por las participaciones preferentes litigiosas, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la demandada recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.