Sentencia Civil Nº 185/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 821/2014 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00185/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
1290A0
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36045 41 1 2010 0001307
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000821 /2014
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de REDONDELA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000596 /2010
Recurrente: Matilde
Procurador: JOSE JAIME PEREZ ALFAYA
Abogado: ANGEL AMOEDO RODRIGUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Jose María
Procurador: ERMINIA ALONSO SOLIÑO
Abogado: MARIA BEGOÑA GALLEGO LOPEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y
EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 185
En Vigo, a veintisiete de abril de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000596 /2010, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000821 /2014, en los que aparece como parte apelante, Matilde , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE JAIME PEREZ ALFAYA, asistido por el Letrado D. ANGEL AMOEDO
RODRIGUEZ, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, Jose María , representado por el Procurador

de los tribunales, Sr./a. ERMINIA ALONSO SOLIÑO, asistido por el Letrado D. MARIA BEGOÑA GALLEGO
LOPEZ.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de REDONDELA, con fecha 31.07.14, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Alonso Soliño, en nombre y represetnacion de D. Jose María , frente a Dña. Matilde , como la demanda reconvencional interpuesta por esta ultima frente a d. Jose María , y dispongo que el régimen de guarda y custodia y alimentos respecto del hijo común de las partes menor de edad, Juan Manuel , quede fijado en los siguientes términos: A) La patria potestad sobre el menor será compartida por ambos progenitores. La guarda y custodia se atribuye al padre, Jose María .

B) Atribuyo el uso de la que fue vivienda familiar junto con los objetos de uso ordinario en ella existentes, al hijo común de menor de edad junto con el padre, en su calidad de progenitor custodio.

C) Establecimiento de un régimen de visitas entre el menor Juan Manuel y su madre en los siguientes términos: - Un dia todos los fines de semana alternándose sabados y domingos desde las 11:00 hasta las 20:00 horas. La recogida y entrega se efectuara por el padre en el domicilio materno. Las visitas serán además supervisadas por el padre, o por otro adulto de la confianza de aquel cuando no pueda hacerlo el mismo.

D) Fijación de una pernsion de alimentos a cargo de Matilde y a favor del hijo común menor de edad de cicuenta (50) euros mensuales. La pension alimenticia deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada a tal efecto por el padre, y se actualizara anualmente de forma automática conforme a la variación experimentada por el IPC o índice que le sustituya en el mismo periodo de tiempo.

Asimismo, ambos progenitores deberán contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios que genere el menor Juan Manuel , entre los que se entenderán comprendidos los gastos médicos no cuertos por la Seguridad Social y cualquier otro de análoga naturaleza extraordinaria.

E) No procede el establecimiento de ningún importe a abonar por el demandante reconvenido, ni en concepto de contribución a las cargas familiares, ni como 'compensación económica' a la demandada reconviniente, en los términos indicados en los fundamentos de esta resolución.

No procede la condena en costas de ninguna de las parts, por lo que deberá abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE JAIME PEREZ ALFAYA, en nombre y representación de Matilde , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 23.04.15.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se atribuyó a don Jose María la guarda y custodia de su hijo Juan Manuel , nacido de su relación de pareja con doña Matilde , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores y estableciéndose el régimen de visitas reseñado en la citada resolución. Se otorgó el uso y disfrute del domicilio familiar al hijo junto con el padre custodio, se fijó una pensión de alimentos por importe de 50 euros/mes a favor del hijo y con cargo a la madre, así como la mitad del pago de los gastos extraordinarios, y no se estableció pensión alguna a favor de doña Matilde y con cargo al señor Jose María .

La representación procesal de doña Matilde interpone recurso de apelación impugnando el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo a la madre, la atribución realizada del uso de la vivienda familiar y la no imposición de pensión compensatoria o compensación económica a favor de la recurrente.

Se aceptan y comparten los fundamentos de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Resulta acreditado que doña Matilde (nacida el NUM000 /1968) y don Jose María (nacido el NUM001 /1949) mantuvieron una relación afectiva fruto de la cual nació el menor Juan Manuel ( NUM002 /2004). Ciertamente consta acreditado que con fecha 26/1/2011 se dictó Auto de Medidas Provisionales en el que se adoptaron las medidas consensuadas por ambas partes litigantes y que han sido sustituidas por las decretadas en la resolución que se combate en esta alzada. En las citadas Medidas Provisionales se atribuyó a la madre el uso del domicilio familiar, debiendo el padre hacerse cargo de todos los gastos de suministro de la vivienda. Sin embargo no existe duda alguna que la situación económica del señor Jose María se ha modificado considerablemente desde entonces, como más adelante precisaremos, por lo que en relación con el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar, cuya titularidad privativa corresponde además al demandante, resulta de aplicación lo establecido en el art. 96 Cc , conforme al cual en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. No se discute en esta alzada la atribución de la guarda y custodia del hijo común al padre, razón por la cual debe desestimarse en este punto el recurso interpuesto.

El hecho de que la demandada haya disfrutado del uso de la vivienda no le otorga un derecho de permanencia, pues aquella situación obedeció a unas circunstancias concretas, personales y económicas, de ambos litigantes. De hecho don Jose María procedió el 1/7/2011 a arrendar una vivienda en la que habitaba con su hijo y por la que paga una renta de 330 euros/mes. Habiéndose alterado las circunstancias, pues en aquel momento tenía unos ingresos de unos 3.700 euros/mes como jefe de marina mercante mientras que en la actualidad se encuentra jubilado percibiendo una pensión de 1.833 euros/mes, cabe acudir al criterio general establecido en el art. 96-1 Cc citado.



TERCERO.- La parte recurrente impugna asimismo la condena al pago de la suma de 50 euros/mes en concepto de pensión de alimentos para su hijo, ya que en el Auto de Medidas Provisionales se había establecido en la cantidad de 30 euros/mes. Sin embargo hay que tener en cuenta que, en relación con los procesos de familia, el art. 752 LEC dispone que los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Conviene recordar que en todas aquellas materias en las que se vean implicados directamente los menores, habrá de considerarse como principio básico que el interés de estos debe presidir cualquier resolución al respecto, en concordancia con el principio favor minoris consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución , así como en la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, sobre Protección Jurídica del Menor, y sancionado por diversos convenios internacionales cómo la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas de 29 de mayo de 1967, y la Convención del Consejo de Europa de 1980 sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de guarda de niños. En suma, es el favor filii el que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad.

La STS Sala 1ª, de 2 de marzo de 2015 afirma que el 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '. Precisa dicha sentencia que 'dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante''.

En el presente caso, a la vista del informe pericial psicosocial de los técnicos del IMELGA de fecha 15/5/2014, se constata que doña Matilde percibe una pensión por desempleo, según manifestó a dichos profesionales. Este dato, del que no existe constancia documental, debemos ponerlo en relación con el hecho de que don Jose María tiene atribuida la guarda y custodia del hijo común de la pareja, pero además desde el año 2013 tiene acogida a Eulalia , hija de una anterior relación de doña Matilde , conviviendo igualmente con ellos Frida , que en la actualidad es mayor de edad y que es igualmente hija de la recurrente. Por lo tanto las circunstancias se han alterado, pues es el demandante quien se ocupa de los tres hijos de la demandada, lo que justifica la modificación de la pensión fijándola en una cuantía simbólica a la vista de la falta de acreditación de ingresos concretos de la recurrente.



CUARTO.- Por último la parte recurrente impugna que no se establezca una pensión compensatoria o económica a favor de la misma y a cargo del demandante-reconvenido.

En el citado Auto de Medidas Provisionales de 26/1/2011 se aprobó el acuerdo de ambos litigantes de que en concepto de cargas familiares don Jose María abone a doña Matilde la cantidad de 350 euros/ mes. Sin embargo, como ya indicamos con anterioridad, en aquel momento el señor Jose María tenía unos ingresos de unos 3.700 euros/mes como jefe de marina mercante mientras que en la actualidad se encuentra jubilado percibiendo una pensión de 1.833 euros/mes. Consta además acreditado que en la actualidad viven con él, y por lo tanto dependen económicamente del mismo, Eulalia y Frida , hijas de la recurrente, y que tiene como gastos fijos, amén de los de alimentos y suministros, el pago de: la cuota del préstamo hipotecario por importe de unos 708,54 euros/mes (folio 189 de las actuaciones), la renta de la vivienda que tiene arrendada en Caldas de Reis por importe de 330 euros/mes (folio 184 de las actuaciones) y las cuotas de dos préstamos al consumo por importe de 97,50 euros y 160,24 euros (folios 194 y 195 de las actuaciones), de lo que cabe concluir que en modo alguno se produce desequilibrio que dé lugar a la fijación de pensión compensatoria.

Además cabe señalar que doña Matilde nació en el año 1968, por lo que tiene posibilidad de acceder al mercado laboral, pese a las dificultades que entraña en la actualidad, sobre todo si ha superado los problemas relacionados con el alcohol, tal y como manifestó a los profesionales del IMELGA, mientras que don Jose María , nacido en 1949, ya está jubilado. Tampoco ha existido una especial dedicación de la recurrente a los hijos y a la familia, ya que la convivencia entre los litigantes duro unos 10 años y los problemas derivados de la alcoholemia de la recurrente no se produjeron entre 2009 y 2011, como se aduce en el recurso, ya que consta en las actuaciones la existencia de problemas derivados de dicho consumo desde al menos septiembre de 2007, según resulta de los informes médicos obrantes a los folios 238 y siguientes de los autos.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesta y a confirmar en su integridad la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante e impugnante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Jaime Pérez Alfaya, en nombre y representación de doña Matilde , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Redondela , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art.

477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .