Sentencia Civil Nº 185/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 50/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 50/2015

JUICIO VERBAL Nº 227/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 185/2016

Ilma. Sra.

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a 9 de junio de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 227/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de D. Ovidio contra CATALUNYA BANC SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de octubre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Ovidio representados por el PROCURADOR D. JORDI PICH MARTINEZ contra CATALUNYA BAMC, S.A. debo declarar el incumplimiento de la obligación de información en la orden de compra del producto denominado deuda subordinada 8ª emisión de CAIXA CATALUNYA de fecha 18/11/2008, con la consecuencia de la indemnización de daños y perjuicios de la diferencia entre la suma que le fue liquidada al actor y el precio de compra del producto, debiéndose restar las cantidades percibidas por los actores en concepto de interés así como el dinero recibido en el canje; con más los intereses y sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo designado la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la parte demandada solicitando su revocación y que se desestime la demanda.

La actora se opuso a la apelación peticionando la ratificación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de las costas a la adversa.

SEGUNDO.-Opone en primer término la recurrente la ausencia de asesoramiento financiero por su parte, exponiendo que no había asumido la función de asesora de la actora, no habiendo entre ambas un contrato de asesoramiento financiero en general. Sigue refiriendo que no vendió títulos de obligaciones de deuda subordinada sino que ejecutó órdenes de suscripción y de compra de títulos en el mercado secundario.

No cabe acoger éste motivo de apelación.

Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada no se ofreció la información precisa y debida a los apelados, atendiendo a sus circunstancias y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido los actores los consejos y seguido las indicaciones que ésta les iba suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

TERCERO.-La carga probatoria de la información facilitada es el siguiente motivo de apelación y al respecto se refiere que le correspondía a quien lo alega , añadiendo que poseyó en propiedad los títulos durante unos años y que la contratación se formalizó siguiendo todos los requisitos formales en vigor en su momento, obrando en autos folleto firmado por la actora, así como test MIFID y aludiendo a la capacidad suficiente para conocer y a la responsabilidad del propio cliente, concluyendo que la actora tenía pleno conocimiento de que estaba adquiriendo un producto de riesgo.

Consta en autos orden de Suscripción de deuda subordinada de la octava emisión, en noviembre de 2008, así como posterior aceptación de la oferta de adquisición de acciones de julio de 2013, data en la que también se firmó la comunicación al Servicio de Atención al Cliente de Catalunya Banc, S.A., en la que el apelado participó que la aceptación de la oferta de adquisición de acciones era un acto forzoso, de adhesión, que no suponía la renuncia a las acciones judiciales y legales oportunas.

Figura también el Test de conveniencia con fecha de actualización de 18/11/2008, en el que se hace constar que el Sr. Ovidio cuenta con educación secundaria, que nunca ha trabajado en el sector financiero y como datos del producto figura el de la inexistencia de riesgo de pérdida de la inversión inicial.

En la orden de compra referida se efectúa una brevísima y compleja referencia a la operación, constando en información dada por Catalunya Caixa al respecto del producto, que va dirigido a clientes que persiguen una rentabilidad fija y con posibilidad de contratar producto de ahorro sin riesgo.

Todo ello no aporta claridad sobre el negocio a personas con escasa o nula experiencia inversora, lo que ocurre en el supuesto presente al no constar lo contrario, sino antes bien que nos hallamos ante cliente minoristas sin formación financiera, que además únicamente, según resulta de la demanda, pretendía rentabilizar sus ahorros sin operaciones de riesgo alguno.

Como se expone en STS de 25/02/210 las obligaciones subordinadas son unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MIFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

El producto de autos se regula en la ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

Constituye un producto financiero complejo que también se deduce de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que modificó las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE

En el supuesto de autos la parte apelada tiene la condición de cliente minorista, como ya se ha expuesto y la ley del mercado de valores otorga a éste tipo de clientes el mayor nivel de protección.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Es relevante valorar si la apelante, cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección, recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de la orden de compra que suscribía y lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Ha debido ser la actora, que pretende la nulidad, quien ha tenido que acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que la apelada debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelada no recibió la información precisa de aquella, clara y transparente que le permitiera conocer la operativa y carácter de la deuda subordinada que suscribió, pues ello no resulta de la orden de compra, figurando una mera exposición del contenido del producto, desposeída de una explicación clara y entendible por un cliente minorista y sin experiencia ni conocimientos financieros, sin aclaraciones complementarias o incluso escenarios posibles, todo lo cual hubiera garantizado el debido conocimiento del contrato.

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin formación especial en estas materias, comprender el alcance de lo firmado y tales consideraciones no quedan desvirtuadas por la prueba practicada en la vista, debiendo también considerar que no cabe apreciar la existencia de infracción por inexcusabilidad del error. Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que la actora hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, ante la relación cliente-entidad que le unía con la sucursal y la confianza obviamente depositaba, dadas las propias características del instante y siendo destacable que tampoco una lectura detallada hubiera permitido un conocimiento exacto del alcance y mecánica del producto contratado, por sus términos y su alcance.

Todo lo expuesto conduce a la procedencia de desestimar las alegaciones de referencia, debiéndose significar finalmente que la aceptación de la oferta de adquisición de acciones, no puede valorarse sino como la aceptación de la única salida posible a la situación en que el apelado se hallaba y que no deseaba.

CUARTO.-Expone también la recurrente, en cuanto a la acción de daños y perjuicios, que no incumplió sus deberes de información y que la causa del daño sufrido fue la crisis económica, entre cuyas circunstancias estuvo la paralización del mercado secundario, no siendo un hecho previsible. También refiere la inexistencia de nexo causal entre la apelante y el presunto daño y que no puede el apelado solicitar una indemnización de daños y perjuicios derivada de un contrato que ya no existe, aludiendo al canje acontecido, impuesto por el FROB y a la teoría de los actos propios.

Finalmente muestra su disconformidad con el importe estimado como daños y perjuicios, dado que no se peticionaba en el suplico de la demanda y entendiendo además que debían ser minorados por los rendimientos recibidos, aludiendo a que la resolución de instancia obvia incluir esas cantidades a la hora de emitir el fallo.

A la vista de lo expuesto en el fundamento que precede no cabe acoger la presente alegación. Es obvio que la falta de información al apelado, en cuanto a la suscripción del producto de autos, hizo que se produjera, siendo tal hecho el desencadenante del perjuicio causado y habiendo sido el canje la única salida posible para recuperar alguna suma. No cumplió la recurrente con las obligaciones que le incumbía y de conformidad con lo previsto en el art. 1.101 del C.c ., deberá indemnizar los daños causados, que vienen configurados por la suma que no ha recuperado, contando con lo que dispuso, viniendo, pese a lo que alega la apelante, dispuesta en la resolución apelada en pronunciamiento no impugnado, la procedencia de restar las cantidades percibidas por los actores en concepto de intereses.

No cabe entender que existe actuación alguna contraria a los actos propios, por lo expuesto y siendo ello además incompatible con la manifestación de la apelada en la fecha de la adquisición de acciones, conforme a las cuales ello no suponía la renuncia a las acciones judiciales que pudieran corresponderles, aludiéndose ya a la nulidad del producto en base a la defectuosa comercialización e información sobre sus características proporcionada por la entidad financiera.

Debe además exponerse que en el suplico de la demanda si se efectúa petición expresa del resarcimiento de los daños y perjuicios, aludiendo a la suma no recuperada, con deducción de las rentabilidades y más el interés legal del dinero.

QUINTO.-Finalmente expone la apelante, en cuanto a la condena en las costas, que existen dudas de derecho y tampoco puede acogerse esta manifestación, considerando que según dispone el art. 394 de la L.E.C . aquellas, de existir, deberían quedar debidamente justificadas, y que el recurso ha sido desestimado, debiendo imperar lo previsto en el art. 398 del citado cuerpo legal .

SEXTO.-Pone de manifiesto la apelada, en el escrito de oposición a la apelación, que da por reproducidos los argumentos de la demanda en relación a las acciones de nulidad y anulabilidad, sobre lo que guarda silencio la Sentencia apelada, exponiendo que debe declararse la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas.

La sentencia apelada refiere que no procede resolver sobre la resolución contractual, por carencia sobrevenida de objeto, al haber manifestado la actora que ya no le une contrato alguno con la demandada, aludiendo al canje y a la posterior recompra por el FROB.

Pues bien, no cabe disquisición alguna en ésta resolución al respecto, al no haber sido ese pronunciamiento objeto de la apelación o en su caso de impugnación de la Sentencia, por lo que no puede ésta Sala efectuar valoración al respecto, de conformidad con lo previsto en el art. 456 y 461 de la L.E.C . .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas originadas en ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.