Sentencia Civil Nº 185/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6159/2015 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6159/2015

JUICIO Nº 1911/2011

S E N T E N C I A Nº

PRESIDENTE ILMO SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a veintitres de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 22/01/15 recaída en los autos número 1911/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SEVILLA promovidos por Juan Enrique representado por la Procuradora SraCRISTINA NAVAS AVILAcontraF.C.C. CONSTRUCCIONES S.Arepresentada por el Procurador Sr.FRANCISCO JAVIER MACARRO SANCHEZ DEL CORRAL, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. DonMARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'PRIMERO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador/a Sr./a Navas Avila en nombre y representación D. Juan Enrique , contra F.C.C. CONSTRUCCIONES SA, y en consecuencia debo condenar y condeno a éste último abonar a la actora la cantidad de treina y dos mil doscientos ocho euros y treinta y tres céntimos -32.208,33 €-. E intereses legales en el modo dispuesto en el fundamento de derecho sexto de esta resolución.

SEGUNDO.- Con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación deF.C.C. CONSTRUCCIONES SAque fue admitido en ambos efectos, impugnándolo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte actora, propietaria de una vivienda perteneciente o integrada en una urbanización que la entidad demandada promocionaba y construía, ha venido a reclamarle el importe que considera para la realización de actuaciones constructivas necesarias en su vivienda como consecuencia de los vicios constructivos apreciados en la misma tras su finalización, para lo cual ejercitó acumuladamente acciones de responsabilidad derivadas y al amparo de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, conforme sus arts. 17 y 18 , la responsabilidad decenal del art. 1591 del código civil en cuanto le fuere de aplicación, y la acción de responsabilidad civil contractual al amparo de los arts. 1091 , 1101 y 1258 del mismo cuerpo legal . La sentencia estima íntegramente la demanda, pese a que lo hace por cuantía ligeramente inferior, y condena en costas a la parte demandada. Recurre en apelación esta última e impugna la sentencia la parte actora por entender que existe en la determinación del importe de la condena unos errores aritméticos que no fueron resueltos por el recurso de aclaración de sentencia interpuesto en su momento.

SEGUNDO:La parte recurrente reitera en primer lugar, como motivo de apelación, la prescripción de la acción que había invocado y excepcionado en la primera instancia, sosteniendo que son de aplicación los plazos de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) de los arts. 17 y 18 ya citados, que no se ejercitó la acción del art. 1591 del código civil , y que en cuanto a la acción de responsabilidad contractual sería de aplicación el art. 1484 en relación con el art. 1490 del mismo cuerpo legal en cuanto a las acciones edilicias. Visto el ejercicio conjunto de las acciones mencionadas, compatibilidad ya reconocida por la jurisprudencia, y sin perjuicio de la diferencia entre los plazos del art. 17 y del 18 de la LOE , el primero de garantía y el segundo para el ejercicio de la acción, es lo cierto que en todo caso, y no ofrece discusión, el plazo de 15 años que contempla el art. 1964 del código civil para las acciones personales, en este caso de responsabilidad contractual, no habría transcurrido, por lo que parece procedente analizar si tal supuesto y preceptos de responsabilidad contractual son aplicables al de autos o no, todo lo cual puede ponerse, además, en relación con el amplio concepto de ruina funcional que al amparo de la interpretación del art. 1591 del código civil ha ido elaborando la jurisprudencia, porque si existe tal ruina es claro que se habría dado un supuesto de incumplimiento contractual que iría bastante más allá de las meras imperfecciones que permitirían aplicar el plazo tan breve del art. 1490 en el ejercicio de las acciones del art. 1484, ambos del código civil , de aplicación muy restrictiva por parte de dicha jurisprudencia a los vicios constructivos. Desde luego, analizado el supuesto de autos, y partiendo tanto de la constatación de vicios que aprecia el perito de la parte actora como el de la demandada, cuyas discrepancia se centran más en la valoración y alcance de los defectos y reparaciones a efectuar que en la propia existencia y descripción de los defectos, éstos superan con creces lo que se viene denominando como meras imperfecciones en la ejecución de la construcción, alejándonos pues claramente de los supuestos que fundamentarían y justificarían el ejercicio de las acciones edilicias. A tenor de los defectos constructivos apreciados puede concluirse que los mismos, de no subsanarse, puede conllevar un debilitamiento general de la construcción por cuanto que la grave degradación del enfoscado, con desprendimiento de material de fachada, deja a la edificación expuesta a la actuación de la inclemencia de los factores atmosféricos, incidiendo en los elementos internos de la edificación, dejando sin protección los elementos estructurales que quedan sometidos a la actuación e influencia de los agentes atmosféricos, como se ha dicho, llegándose a visualizar las juntas entre los ladrillos, apareciendo barandillas sueltas con unas fijaciones hechas mediante tornillos, y no por garras, lo que ha ocurrido también con las rejas y contraventanas. En definitiva, puede concluirse que los vicios y defectos suponen un incumplimiento contractual de la entidad demandada respecto a aquello a que se había obligado con el comprador al que ha producido una insatisfacción objetiva, dejando de cumplir lo adquirido la finalidad de habitabilidad para la que fue adquirida. En consecuencia ha de rechazarse la excepción, ahora como motivo de recurso, de la prescripción en el ejercicio de la acción de responsabilidad civil contractual, siéndole imputable al demandado un incumplimiento de tal naturaleza.

TERCERO: En cuanto al error de valoración de prueba que se denuncia como segundo motivo de apelación, el mismo viene referido, como ya apuntamos, a la discrepancia en cuanto a la valoración de los defectos, y el alcance de las reparaciones, y su traducción económica, entre los dos peritajes obrantes en autos, aunque también existe discrepancia en cuanto a la causa, porque la parte demandada la atribuye a falta de mantenimiento por parte de la propiedad. La sentencia ha seguido los criterios del peritaje de la parte actora por su 'verosimilitud o credibilidad', ya que 'aparece realizado bajo parámetros técnicos, lógicos, racionales y objetivos', añadiendo que por su contenido tiene 'una mayor virtualidad acreditativa y preponderancia, a efectos probatorios, que al hecho obstativo desarrollado por la demandada con más debilidad justificante'.

En trance de realizar una nueva valoración de la prueba practicada, esta Sala no puede decantarse en su totalidad por uno u otro peritaje. De entrada, atendida la entidad, naturaleza e intensidad de la degradación del revestimiento y enfoscado, y su pronta aparición, pues las primeras fotografías datan de los dos años de acabada la construcción, no puede concluirse que un mantenimiento en los términos que se indican en el manual entregado al comprador y que se aporta a los autos por la parte demandada evitara los daños por los que se viene a reclamar. Por lo demás tales daños son muy visibles en las fotografías aportadas por la actora, e incluso en algunas de las que presenta el peritaje de la parte demandada, y no se pueden negar. Otra cosa es en que manera se produce una afección generalizada que le conduce al peritaje de la demandante a proponer una reparación de toda la fachada de la vivienda, teniendo en cuenta que la mayor afectación se localiza en la parte baja de la misma y en el cerramiento de la parcela, de donde cabe aceptar las objeciones y críticas que al respecto formula el peritaje de la demandada, al resultar innecesario el picado y nuevo revestimiento de la totalidad; por ello, prudentemente fijamos la reparación atendiendo a porcentajes de necesidad en tal capítulo, y lo determinamos en un veinticinco por ciento, con independencia de que, como ya admite la propia apelante, deba procederse a una pintura de la totalidad para cuidar la uniformidad de la misma. Por tanto tal porcentaje ha de aplicarse sobre las dos sumas, que además son las de mayor cuantía, del informe pericial de la actora, correspondientes al picado y revestimiento de la fachada, la de 5.478,78 y la de 8.997,51. En cuanto a la humedad de la cubierta, no se acredita la necesidad de la retirada de su totalidad para inspección y reparación de las piezas dañadas, puesto que lo acreditado es una mancha muy puntual en el techo de una dependencia, y al respecto la demandada admite la aplicación de un importe de 108,75 que ha de aceptarse. Todos los capítulos referidos a cerrajería, contraventanas o barandillas se acepta, especialmente lo relativo al anclaje, al considerarse de mayor garantía el sistema de garras frente al de tornillos, lo cual no significa que el aplicado vulnere la normativa, habida cuenta la documentación al respecto aportada por la apelante, sino que el utilizado se ha demostrado poco eficaz. Cabe referirse, por último, a otro capítulo que, partiendo incluso del propio informe pericial del demandante, puede considerarse no acreditado y procede su supresión salvo en el importe reconocido por el demandado, a saber el muro de cerramiento común con otras viviendas contiguas, puesto que la grieta se observa en las colindantes, y se presume su extensión también a la de autos, pero no se comprobó por encontrarse oculto por la vegetación, y en todo caso tampoco se acreditaría la necesidad de su demolición entera y reconstrucción, de manera que el importe presupuestado de 4.150 se sustituye por el reconocido en el peritaje de la demandada de 1.311.

Ha existido otra discusión añadida que centró también la discusión y discrepancia entre ambos informes periciales, cual ha sido la determinación del valor de los precios unitarios, proponiendo la apelante la utilización de la Tabla de Bancos de Precios utilizada por la Administración de la Junta de Andalucía, frente al valor de mercado utilizado por el demandante, debido al muy diferente ámbito de actuación, tratándose en el supuesto de autos de una obra menor que no soporta la aplicación de precios que permiten un abaratamiento cuando se trata de mayor complejidad y entidad.

CUARTO: Por último se hace un cuestionamiento sobre los Gastos Generales, Beneficio Industrial y Honorarios Profesionales. Al respecto lo que se cuestiona es el importe porcentual fijado como gastos generales y beneficio industrial, 19% en la sentencia, postulando un 6%, éste último a todas luces insuficiente y que no se justifica ni coincide con lo que resulta habitual en estas obras en general y viene siendo aceptado por la jurisprudencia, STS de 21-10-14 , RJ 5623, o la STS de 17-10-1996 , RJ 7115, llegándose a afirmar en esta última que 'Asimismo, se hace impugnación del porcentaje por IVA, conformando hechos nuevos, sobre el que no se pronuncia la sentencia objeto de esta casación. Tampoco procede respecto al beneficio industrial que se acepta por el Tribunal de instancia en la cuantía del 17%, fijado parcialmente, toda vez que no concurrió pacto expreso sobre el mismo. El porcentaje del 15%, que pretenden se aplique los recurrentes, no procede su acogida, pues la jurisprudencia de esta Sala lo que ha declarado es que no se puede negar a los constructores el legítimo derecho de obtener beneficios económicos por razón de la actividad profesional realizada ( Sentencias de 15 abril y 15 octubre 1992 [RJ 19923305yRJ 19927821]), pero no se ha establecido la utilidad del 15% como un porcentaje fijo y no sometido a las circunstancias económico-sociales de los tiempos, al tratarse de un uso general ( Sentencia de 13 mayo 1993 [ RJ 1993 3546]), cambiante y acomodado a cada realidad histórico-social'.

Otro tanto sucede con los honorarios correspondiente a la dirección de obra, respecto de los que ni siquiera se formula una cuantía alternativa, pero tampoco se fundamenta más allá de decir que resultan excesivos, pero para tal calificación se atiene al importe de la reparación que postula la recurrente, que, como ya queda razonado y se verá en el importe de la condena, resulta ser superior.

QUINTO: Para finalizar, la parte demandante impugna la sentencia porque considera que existen errores aritméticos en las cuentas que hace la misma, además de considerar que no se aplica el IVA correcto respecto de los honorarios de la dirección facultativa, sosteniendo que debe ser el 21 y no el 10 por ciento, siendo tal importe el que refiere el art. 90.1 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre reguladora del IVA. En consecuencia ha de ser estimada la impugnación en cuanto que a la cantidad que se determine como de condena por el importe que se considera de ejecución debe aplicarsele y sumársele el IVA del 10%, y al importe de los honorarios de la Dirección de Obra, el IVA del 21%.

En consecuencia, y salvo error u omisión, el importe de la condena vendrá determinado por la suma de los conceptos reclamados con las correcciones a la baja que se han hecho, y a tal suma se le aplicará el beneficio industrial y gastos generales en el importe también reclamado, se le aplicará el IVA del diez por ciento, se le sumará el importe correspondiente a dirección de obra, partiendo del importe de las obras de ejecución, y al mismo se le aplicará el IVA del veintiuno por ciento. Así, resulta una suma por ejecución de 9,998; por gastos generales y beneficio industrial, 1.898; honorarios por dirección de obra, 999. por tanto, obras de reparación más GG y BI daría la suma de 11.886 que con el IVA serían 13.074; y la Dirección de obra con el IVA serían 1.209, por lo que la suma de ambas cantidades, 14.283, será la que ha de figurar como importe de la condena, que conllevará los intereses legales desde la fecha de la demanda, conforme los arts. 1101 y 1108 del código civil .

SEXTO: Procediendo pues la estimación parcial del recurso, y la estimación también parcial de la demanda, de conformidad con los arts. 394 y 398 de la LEC , no procederá hacer especial pronunciamiento en costas de apelación, debiendo cada parte soportar las propias de la primera instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de F.C.C. CONSTRUCCIONES S.A., así como la impugnación efectuada por la representación procesal de Juan Enrique frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 3 de Sevilla, recaída en autos 1911/11, la que revocamos parcialmente en el sentido de fijar como importe de la condena la suma de 14.283 euros, que devengará el interés legal desde la fecha de la demanda, sin expresa imposición de las costas de la apelación, y debiendo cada parte soportar las propias de la primera instancia y las comunes por mitad.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, devuélvase el depósito constituido al recurrente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme porque frente a ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, así como el extraordinario por infracción procesal, éste conjuntamente con el anterior si al mismo hubiere lugar en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.