Sentencia CIVIL Nº 185/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 10706/2015 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

or15-10706
AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario nº 332/2012
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla
Rollo de Apelación: 10706/2015-B-E
SENTENCIA Nº 185/16
ILUSTRÍSIMO Sr. PRESIDENTE:
D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO
ILUSTRÍSIMOS Srs. MAGISTRADOS:
D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ
D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER
En Sevilla, a catorce de junio de 2016.
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados
como Juicio Ordinario con el número 332/2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sevilla contra
la sentencia dictada por el Juzgado referido el 27 de julio de 2015 .
Apelante : INTERCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO DIRECCION000 , Nº NUM000
DE SEVILLA (en adelante INTERCOMUNIDAD).
Procurador/a: don/doña Juan Ramón Pérez Sánchez.
Apelada : MONTHISA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.A. (en adelante MONTHISA).
Procurador/a: don/doña Clemente Rodríguez Arce.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador/a Sr./a Pérez Sánchez en nombre y representación de INTERCOMUNIDAD PP. DIRECCION000 MANZANA NUM000 SEVILLA, , contra MONTHISA DESARROLLOS INMOBILIARIOS SA y en consecuencia debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición , ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.



CUARTO.- Siendo ponente el Magistrado FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER.

Fundamentos

PRIMERO.- Incongruencia de la sentencia .- Para resolver el primer motivo del presente recurso es necesario tener en consideración los siguientes hechos o hitos del proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia.

a) La INTERCOMINIDAD presentó demanda por la que reclamaba a MONTHISA, como promotora de las 80 viviendas, garajes y trasteros que distribuidos en ocho edificios integran la misma, en reclamación de las patologías detectadas en los citados inmuebles, por lo que solicitan una indemnización de 255.421, 91 €.

b) En la contestación a la demanda se alegó por la representación de MONTHISA la excepción de cosa juzgada, por cuanto los hechos contenidos en la demanda resultaban ser una copia literal de una demanda anterior, instada por la misma actora y que se tramitó ante el juzgado de primera instancia número 16 de Sevilla, en el juicio ordinario 756/2007, en el cual terminó por transacción judicial homologada.

c) En la audiencia previa celebrada el día 14 de febrero de 2014 por la juez de primera instancia y tras conferirse traslado a la parte actora sobre la excepción de cosa juzgada planteada por la demandada, se resolvió acordando la desestimación de la misma por cuanto no concurría identidad en el objeto. Tal decisión fue recurrida en reposición por el demandado, resolviendo en el mismo acto el recurso interpuesto con desestimación del mismo.

d) En la sentencia apelada se afirma que Los listados de defectos inciales realizados por los compradores, el pleito posterior culminado con acuerdo homologado, y reparaciones llevadas a cabo por la comunidad. Vistas las partidas una por una y atendiendo a las explicaciones dadas por los peritos expuestas más arriba. Debe concluirse que los defectos que se reconocen por la parte demandada no implican obligación de reparación tanto por que obedecen a falta de mantenimiento en general como los que sean por defectos de ejecución. Los primeros excluidos por no existir relación de causalidad entre el actuar de la promotora y su manifestación. Los segundos por su propio concepto, debieron ser incluidos en la primera reclamación por cuanto allí debieron acumularse todas las pretensiones deducidas y deducibles. Y para el caso de que no hubiere noticia de tales defectos en 2007 se acoge la conclusión del perito de la demandada considerando que fueron agravados por falta de mantenimiento . (sic) Ciertamente el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) invocado por la juez a quo para justificar que determinados desperfectos que eran incluidos en la demanda que dio origen a este proceso es reflejo del efecto negativo de la cosa juzgada, tal y como se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 se afirma que la cosa juzgada material es la situación jurídica en que se encuentra una determinada controversia cuando se ha dictado por el organismo jurisdiccional competente una resolución 'con fuerza o autoridad de cosa juzgada material'. La finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido. La sentencia de 19 abril 2006 señala que ' La anterior conclusión resulta acorde con nuestra jurisprudencia, según la cual la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto, incluso para dictar una declaración idéntica sobre él, porque en el supuesto de que el fallo sea contrario a la cosa juzgada, no se limita a que contenga disposiciones opuestas a ella, sino que basta que no las respete y sea contraria a su esencia al hacer declaraciones contrarias a ella de haber dejado la cuestión completamente resuelta, con posibilidad únicamente de actividad jurisdiccional posterior de aspectos que afecten a su efectividad ( SSTS de 17 diciembre 1977 y 29 septiembre 2005 )' y continua afirmado que lo anterior debe completarse con la doctrina de esta Sala que ha venido considerando de forma reiterada que la cosa juzgada se extiende también: a) a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior, ya que como afirma la sentencia de 10 junio 2002 , 'D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 )', y, b) además, según esta misma sentencia, alcanza a cuestiones que se han deducido de manera implícita en la demanda: 'La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7- 96), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC .' .

Evidentemente, rechazada la excepción de cosa juzgada en la audiencia previa, no cabía que por la juez, utilizando el señalado artículo 400 LEC , se desestimaran determinadas pretensiones contenidas en la demanda, por cuanto las mismas hubieran podido ser incluidas en el anterior procedimiento seguido entre las mismas partes, pues se traba de una cuestión ya resuelta en el momento procesal oportuno, es decir, en el marco de la audiencia previa, tal y como se desprende del artículo 421 LEC .

Sin embargo, tal infracción de las normas procesales no habrá de provocar la nulidad de la resolución impugnada, por cuanto, tal y como se desprende del fundamento jurídico reproducido de dicha sentencia, también se resolvió sobre el fondo de la cuestión planteada, al afirmar que si los defectos se entendieran que son de aparición posterior a 2007 tampoco habría obligación de indemnizar al haberse agravado los mismos por falta de mantenimiento de la propia INTERCOMUNIDAD.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba .- El resto de los motivos del recurso pueden considerarse incluidos en éste, referente a la valoración de la prueba efectuada por la juez de primera instancia, la cual ha considerado acreditado que los defectos habían aparecido y eran conocidos por la demandante antes de 2007 y, que en todo caso, obedecían a la falta de mantenimiento por parte de la INTERCOMUNIDAD, por lo que la sentencia absolvió a la entidad demandada de las pretensiones deducidas de contrario, que se fundamentaban en la obligación que alcanza al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, de conformidad con lo establecido en los artículos 3__h6_1487art>1484 y siguientes del Código civil (CC ) y demás legislación aplicable a dicho contrato.

Este tribunal, examinada de nuevo la prueba practicada ante el Juzgado de primera instancia, en uso de las amplias facultades que le confiere en orden a la revisión de los hechos probados el artículo 460 LEC , considera acreditados los siguientes extremos de interés para la resolución de este recurso: a) MONTHISA Fue la empresa promotora de los edificios que constituyen la INTERCOMUNIDAD, lo cuales fueron entregados a los compradores en el transcurso del mes de julio del año 2001.

b) Con posterioridad al acuerdo transaccional alcanzado en el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Sevilla, aprobado por Auto de 29 de septiembre de 2008 , han aparecido los daños y desperfectos que se recogen en el informe pericial evacuado a instancias de la parte actora, coincidentes con los apreciados por el perito de la demandada, si bien son sólo debidos a defectos en la construcción los que se recogen en este segundo informes, siendo el resto de los que expone aquel informe debidos a la falta de mantenimiento de los edificios, especialmente los elementos comunes de los mismos, mantenimiento que sin duda corresponde a la Comunidad de Propietarios, según se desprende de lo establecido en al Ley de Propiedad Horizontal. A esta conclusión se llega tras valorar ambos informes, resultando de mayor rigor técnico e imparcialidad el emitido por el perito de la demandada, que ha considerado la existencia de desperfectos achacables a la actuación de los agentes del proceso de edificación, pese a haber sido contratado por la demandada. Ciertamente, hubiera sido deseable contar con el informe de un tercer perito designado por el Juzgado, pero dado que tal posibilidad fue denegada, nos acogemos al informe del perito de la demandada y en ese sentido se consideran acreditados estos desperfectos: - grietas en los encuentros de los reptiles de las fachadas interiores de las terrazas transitables con las citadas de ladrillo que limitan estas cubiertas con las no transitables, que presenta un alto riesgo por falta de tranquilidad en estos encuentros, debido a la facilidad que tiene el agua de entrar y aflorar a modo de humedades en zonas interiores -grietas en torno a la perforación circular del frontón en la fachada calle estrella can opus tanto en la cara interior del perfil como la exterior -humedades por filtración del agua de lluvia que recorre las rampas de acceso al edificio: viviendas y garaje -lesiones de elementos de la red de saneamiento del patio de manzana, donde se detectan figura fisuras en arquetas de la zona cercana a la piscina -lesión por dilatación en paños de la solería el zona común del patio de manzana -lesiones por rotura y filtraciones de agua en los parterres -lesiones por filtración del agua de lluvia por la junta estructural hacia el garaje en el semisótano -lesiones de fisuras y humedades en escalera de acceso a la depuradora y salida de sótano a patio de manzana -lesión por filtración de agua a través de la junta entre el muro de hormigón y losa en el local reservado para la instalación del grupo de presión de la escalera número 8 -fisuras en el interior de las viviendas c) El presupuesto para la reparación de tales defectos, incluyendo el diez por ciento correspondiente al Impuesto sobre el valor Añadido asciende a 72,995,15€.



TERCERO.- Acerca de la legitimación pasiva de los promotores en la edificación de viviendas para responder de los defectos que se derivan de la ruina de los edificios, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 1591 CC , la jurisprudencia es clara y reiterada, tanto antes como después de la promulgación de la Ley de Ordenación de la Edificación. Como señala la STS de 24 de mayo de 2007 , citando la de 16 de marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 (STS), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el artículo 1591, pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional.

La sentencia de 28 de enero de 1.994 , citada en la de 6 de mayo de 2004 , lo resume diciendo: a) Que la obra se realiza en su beneficio.

b) Que se encamina al tráfico de la venta a terceros.

c) Que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial.

d) Que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos.

e) Que adoptar criterio contrario supondría desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción.



CUARTO.- Respecto de los defectos apreciados en las viviendas, éstos merecen la consideración de vicios ruinógenos en el sentido expresado por la jurisprudencia. En la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2011 se afirma que es reiterada la jurisprudencia al precisar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil , en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de esta Sala (SSTS de 21 de marzo de 2002 - EDJ2002/4707-; 13 de febrero de 2007 - EDJ2007/7298-; 5 de junio 2008 - EDJ2008/90703-; 19 de julio 2010 -EDJ2010/185006-), en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble en el caso aquí contemplado, tanto en sus elementos comunes como en los privativos .» y en la más reciente sentencia de 20 de mayo de 2013 se afirma que considera incluida en el ámbito del art. 1591 CC la ruina funcional, entendiendo por tal todo detrimento o menoscabo grave que experimente una edificación y que, sin afectar a su solidez, exceda de la medida de las imperfecciones corrientes (STS 20- 12004) o que convierta el uso del edificio en gravemente irritante o molesto (STS 2-10- 03).

En consecuencia con lo expuesto, el recurso habrá de ser parcialmente estimado en el sentido de condenar a la entidad demandada al abono de la indemnización por los defectos de los edificios sobre los que se haya constituida la INTERCOMUNIDAD actora, que han sido reseñados con anterioridad.



QUINTO.- Intereses .- Según la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2007 la jurisprudencia moderna, de esta Sala, estima que el principio «in iliquidis no fil mora» (liquidez de la deuda que excluye los intereses moratorios) no se aplica cuando, como en el presente caso, la obligación dineraria es totalmente determinada y líquida, sin perjuicio de que al apreciarse ciertos hechos, se haya practicado una deducción determinada o determinable, lo cual no excluye la compensación por la devaluación monetaria que la duración del proceso en todas las instancias corresponde establecer, por medio de los intereses, a favor del demandante, acreedor, y a cargo de la parte demandada, deudora. Esta moderna doctrina jurisprudencial es expresada en las Sentencias de 17 febrero 1994 ( RJ 19941619 ), 18 febrero 1994 ( RJ 19941097 ), 21 marzo 1994 ( RJ 19942561 ), 24 mayo 1994 ( RJ 19943741 ), 7 junio 1994 ( RJ 19944896 ), 1 abril 1997 ( RJ 19972722 ); esta última reitera (en su fundamento 1.º, cuarto párrafo): Sin embargo a partir de la Sentencia de 5 marzo 1992 ( RJ 19922389 ), recogida, asimismo, en la de 18 febrero 1994 ( RJ 19941097 ), esta Sala ha atenuado y modificado el automatismo del expresado principio, cuando en la misma se dice que «junto a la consideración de la condena de abono de intereses por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir que si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses; no parece correcto que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor» .

En consecuencia, procede la condena de la demandada al abono de los intereses desde la fecha de la interpelación judicial, calculados al tipo del interés legal del dinero.



SEXTO.- Costas .- Al estimarse parcialmente la demanda, así como el recurso de apelación interpuesto, no procede la expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, ni las de esta alzada ( artículos 394 y 398 LEC ).

En su virtud,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación de la INTERCOMUNIDAD contra la sentencia referida, y DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución CUYO FALLO QUEDA COMO SIGUE: Se estima parcialmente la demanda formulada por la INTERCOMUNIDAD y se condena a la entidad MONTHISA, a abonar a la parte actora la suma de setenta y dos mil novecientos noventa y cinco euros con quince céntimos (72.995,15 €), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas en la primera instancia ni las de esta alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en BANESTO, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/ /Nº ROLLO/AÑO; debiendo la parte completar el espacio en blanco del número de cuenta con la clave adecuada: - 04- Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- 06- Recurso de Casación (50 Euros).

Asimismo, conforme a la Ley 10/12 de 20 de noviembre y a la Orden 2662/12 de 13 de diciembre deberá igualmente presentar el modelo 696 debidamente validado, si son personas jurídicas que no gocen del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.- PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-