Sentencia Civil Nº 185/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 73/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2016-0000610

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000073/2016- AM -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001754/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE VALENCIA

Apelante: CATALUNYA BANC, S.A.

Procurador.- Dña. EVA BADIAS BASTIDA.

Apelado: DÑA. Emma .

Procurador.- Dña. ROCIO CUÑAT TORMO.

SENTENCIA Nº 185/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a treinta de mayo de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario nº 1754/2014, promovidos por DÑA. Emma contra CATALUNYA BANC, S.A sobre 'nulidad de contrato de suscripción de acciones', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A, representado por el Procurador Dña. EVA BADIAS BASTIDA y asistido del Letrado D. CARLOS GARCIA DE LA CALLE contra DÑA. Emma , representado por el Procurador Dña. ROCIO CUÑAT TORMO y asistido del Letrado D. LUIS VICENTE BARBERA BERNALDO DE QUIROS.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE VALENCIA, en fecha 13-10-15 en el Juicio Ordinario nº 1754/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª Rocio Cuñat Tormo, en nombre y representación de Dª Emma , debo declarar y declaro la resolución de los contratos de suscripción de participaciones preferentes Serie B Cataluña Preferential Issuance Limited llevados a cabo en fechas 2 de abril de 2001, 6 de abril de 2006, 19 de noviembre de 2008 y 28 de febrero de 2011, por incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la demandada, con la consecuente resolución del contrato de canje de las obligaciones por acciones de Catalunya Banc, S.A., condenando a Catalunya Banc, S.A. a reintegrar a la actora la cantidad de 24.000 euros, importe del capital aportado más los intereses legales abonados por la mercantil demandada y en el valor de la venta de las acciones canjeadas (7.989'72 euros). Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de DÑA. Emma . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 13 de abril de 2.016.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la Sentencia recurrida en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-

La Sentencia dictada acuerda la resolución contractual de la suscripción por la actora de participaciones preferentes Serie B Cataluña Preferential Issuance Limited los días 2 de abril de 2001, 6 de abril de 2006, 19 de noviembre de 2008 y 28 de febrero de 2011, por incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la demandada, con la consiguiente resolución del contrato de canje de dichas participaciones por acciones de Catalunya Banc, S.A., condenando a ésta a reintegrar a la actora 24.000 euros, importe del capital invertido, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la demandada y en el valor de la venta de las acciones canjeadas (7.989,72 euros). Y frente a ella, se alza la demandada, reiterando ante esta instancia la falta de legitimación de la actora tanto para instar la acción de nulidad como la de resolución por incumplimiento con daños y perjuicios por haber vendido las acciones canjeadas por las participaciones en su día adquiridas; que la deuda subordinada, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 9/2012 se ha convertido en capital de la sociedad y sus titulares en accionistas de la misma, dejando de existir tal deuda, por lo que no puede ejercitarse ninguna pretensión de nulidad ni de resolución, hallándose la acción de indemnización de daños y perjuicios por el menor valor que puedan tener las acciones en relación con el capital invertido en deuda subordinada, excluida por disposición legal de acuerdo con el artículo 49.2 de la dicha Ley ; que la demandada no prestó asesoramiento alguno y que siendo improcedente la resolución, igualmente lo es la pretensión de indemnización, pues vendió voluntariamente las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos; que la vulneración de obligaciones que se denuncia no es tal y, en todo caso, afectaría a la fase precontractual y que no le vinculaba con el actor contrato de asesoramiento personal alguno.

SEGUNDO.-

Y en orden a la sostenida de nuevo ante esta instancia carencia de legitimación 'ad causam' para la anulabilidad pretendida, así como para la resolución contractual acordada por el Juez, como tiene reiterado esta Sala, la demandante no se halla legitimada para el ejercicio de la pretensión anulatoria considerando:

1º) Que no se puede pedir la nulidad de un negocio jurídico que ha devenido ineficaz, o lo que es lo mismo, no se puede instar la nulidad de un contrato que es inexistente ya por pérdida de su objeto.

2º) Que no puede olvidarse que en la relación jurídica habida entre los litigantes hay que distinguir tres negocios jurídicos. A saber: un primero y voluntario de adquisición de participaciones preferentes; un segundo y obligatorio, de recompra por la entidad emisora de estas participaciones y de canje de acciones por acciones de la propia entidad, consecuencia del anterior, a través del FROB; el tercero, dependiente de la exclusiva voluntad del en principio titular de la deuda subordinada y después accionista, esto es, la hoy demandante, de venta de las acciones al Fondo General de Depósitos, del que deriva la extinción e ineficacia de los otros dos.

3º) Que esta última venta determina la falta de legitimación activa de la parte demandante para promover la nulidad ejercitada, pues con la transmisión de las acciones también operó la de todas las facultades dominicales inherentes a las mismas y, por tanto, la legitimación para ejercitar los derechos que de aquéllas pudieran asistirle.

4º) Que en el suplico de la demanda se insta la nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes como si titulara las mismas, cuando es lo cierto que las dichas participaciones fueron canjeadas por acciones, las cuales ha vendido voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que dejó de tener acción sobre unas y otras.

5º) Que el artículo 1.303 del Código civil regula las consecuencias de la nulidad debiendo los contratantes 'restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', y ello obedeciendo a la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo ningún efecto produce) y al principio 'restitutio in integrum' como consecuencia de haber quedado sin validez el título de atribución patrimonial a que dio lugar el mismo, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, lo que determina que los efectos de la nulidad de un contrato se retrotraigan al momento de su celebración. Y, en el presente caso, tal consecuencia deviene imposible, ya que la demandante no puede devolver las participaciones porque se canjearon por acciones, y no puede restituir éstas porque las vendió voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos.

6º) Que si la nulidad de la compra de la deuda subordinada podría llevar consigo, en aplicación de la teoría de propagación de sus efectos, la nulidad del canje obligatorio de las participaciones por acciones, al tratarse este último contrato de forzoso y conexo con aquél, no puede predicarse el mismo efecto propagador al otro contrato completamente independiente, cual es el de venta de acciones que celebró la parte demandante por su libre voluntad, máxime cuando el Fondo General de Depósitos, adquirente de las dichas acciones, no ha sido parte en este procedimiento.

7º) Que el artículo 1.308 del Código civil dispone que 'mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumbía' por lo que, no pudiendo la demandante restituir las prestaciones que recibió a consecuencia de los contratos cuya nulidad postula, no podrá obligarse a la demandada, por vía de nulidad contractual, a cumplir con la devolución de la inversión que realizó la contraparte.

8º) Que la imposibilidad de cumplimiento de lo preceptuado en los artículos 1.303 y 1.308 del Código civil , no puede salvarse acudiendo al tenor del artículo 1.307 del propio Texto legal, conforme al que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'. Y ello por cuanto el precepto se refiere a aquel de los contratantes que no sólo no ha solicitado la nulidad, sino que ha perdido la cosa por causa ajena a su voluntad, pero no al supuesto enjuiciado en que la pérdida jurídica acontece por enajenación, es decir, voluntariamente, y en el que el que la ha perdido es el que solicita por sí la declaración de nulidad, y no al contrario. Y tanto más resulta de relacionar los artículos 1.307 y 1.282 del propio Texto legal, en que la pérdida de la cosa solo libera de la obligación de entregarla, cuando la pérdida se produce sin su culpa, lo que no acontece en el caso debatido en que la pérdida jurídica por enajenación obedece a la exclusiva voluntad del demandante, el cual tendría además en su contra la presunción de culpa que sanciona el artículo 1.183.

9º) Y, finalmente, que como consecuencia de lo anterior, la lógica jurídica impone que quien a plena conciencia y voluntad enajena una cosa adquirida en un contrato anulable, no puede después interesar la nulidad el mismo, cuando ya no puede cumplir con lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código civil .

TERCERO.-

Y, como igualmente tiene declarado este Tribunal, las mismas consideraciones llevan a la Sala a estimar el motivo de recurso tendente a la revocación del pronunciamiento resolutorio de la relación contractual que a las partes vincula, considerando que si el contrato no existe, mal puede instarse su resolución, pues nada hay que resolver.

CUARTO.-

Ahora bien, como derivada de la acción resolutoria, instó el demandante la indemnización de daños y perjuicios con expresa invocación de los artículos 1.101 y siguientes del Código civil , alegando la infracción de los deberes de información y lealtad derivados del contrato de comisión mercantil o, mejor dicho, de comisión bursátil, interesando en el suplico que se condenara a la entidad bancaria al pago de 16.010,77 euros, al deducir a los 24.000 euros invertidos la suma de 7.989,72 euros obtenidos con la venta de las acciones. Y por ello, la pretensión resarcitoria ha de prosperar aun cuando no derivada de la resolución contractual, considerando la negligencia en la labor de gestión y el incumplimiento del deber de información que tenía la demandada para con su cliente. La demandante sí está legitimada para reclamar los daños y perjuicios que le ha irrogado el inapropiado y negligente proceder de la demandada en el devenir de la relación contractual que ligó a las partes a raíz de la adquisición por la actora de las participaciones preferentes, de su posterior canje por acciones y de la ulterior venta de éstas a pérdida. La demandante es una inversora sin conocimientos financieros. Y atendida la Ley 24/88, de 28 de julio de 1988 --vigente al tiempo de efectuar las tres primeras órdenes de compra, y reformada con posterioridad por la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MiFID) a nuestro Derecho por la Ley 47/07, de 19 de diciembre-- y por el Real Decreto 629/93, de 3 de mayo --derogado éste por el Real Decreto 217/08, de 15 de febrero--, la Jurisprudencia y la doctrina de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Tanto cuando se trata de participaciones preferentes como de obligaciones subordinadas, nos situamos ante un instrumento complejo y de riesgo que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido, que pueden generar riesgos de solvencia por pérdida no sólo de los intereses esperados, sino también del capital invertido, problemas de liquidez y de mercado, y de prelación de otros créditos respecto de los titulares de tales productos de riesgo en el supuesto de insolvencia de su emisor, colocándose por detrás de acreedores privilegiados y comunes, de los titulares de cuentas, depósitos y bonos. No constituyendo, pues, una inversión apropiada para consumidores normales, por lo que la información a prestar por el gestor financiero ha de ser imparcial, completa, clara, veraz y no engañosa. Y para valorar si la misma fue adecuada habrá que tener en cuenta el perfil del inversor, de modo que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, pues hay que distinguir tres clases de clientes: el inversor iniciado o experto, el inversor cualificado y el inversor minorista, que al no ser experto ni cualificado en merecedor de mayor protección jurídica a través de una exhaustiva información a la hora de contratar el producto. La conclusión es que las Entidades de crédito al colocar los productos híbridos a dichos clientes minoristas, tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de aquéllos, cuidando de tales intereses como si fueran propios ( artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores ), de forma que la información le permita comprender la naturaleza del producto y sus riesgos, no sólo las ventajas. Y siendo esencial una adecuada información que determinará que el cliente pueda contratar o no dichas participaciones con conocimiento suficiente de sus ventajas (mayor interés) y de sus elevados riesgos (pérdida de todo lo invertido), con lo que una inexistente o deficiente información puede dar lugar, amén de a un incumplimiento contractual por parte de la entidad oferente por falta de información, a una nulidad contractual por falta de consentimiento. Conclusión que se alcanza tanto antes como después de la transposición a nuestro Derecho de la normativa MiFID con la reforma del artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , pues en ambos casos, la contratación con clientes minoristas de productos financieros complejos que se salen de lo habitual, exige que concurra un 'consentimiento informado' en el inversor que desvirtúe cualquier atisbo de duda en la perfección del contrato, so pena de incurrir la entidad de crédito en responsabilidad contractual por los daños y perjuicios que cause a su cliente, competiendo a la dicha Entidad la prueba de la información ofertada, con arreglo a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y la aplicación de tal doctrina ya reiterada por esta Sala al supuesto de hecho enjuiciado, lleva a la confirmación del pronunciamiento condenatorio al abono de 24.000 euros, más sus intereses hasta la fecha de pago, con minoración de los intereses abonados por la demandada y el valor de la venta de las acciones canjeadas (7.989,72 euros), todo ello en concepto de daños y perjuicios irrogados. Y ello por cuanto siendo la demandante cliente minorista, no avezada en labores inversoras, habiéndosele endosado un producto de inversión de considerable riesgo, no consta un consentimiento debidamente informado, ni documento escrito explicativo de los riesgos, sin que se le entregara folleto-resumen de la correspondiente emisión de participaciones preferentes, no pudiendo predicarse la buena fe de la demandada en el cumplimiento de las obligaciones para ella dimanantes del contrato de cuenta de valores que les vincula (folios 23 a 27), existiendo una clara contradicción entre el perfil minorista de la parte demandante y los valores elegidos por su elevado riesgo, lo que, con una actuación diligente, hubiera propiciado que la entidad demandada hubiera comunicado al actor la incoherencia entre su perfil y el producto de inversión, que seguramente no habría sido aceptado por aquél de haber tenido conocimiento de que en determinadas circunstancias económico-financieras podría perder toda la inversión efectuada, pérdida que no aconteció porque la demandante para evitarlo canjeó las participaciones por acciones y vendió éstas por un precio que le acarreó una considerable pérdida.

Y por todo ello, la demandada, en aplicación de lo establecido en el artículo 1.101 del Código civil , ha de indemnizar a la parte demandante en la dicha cantidad. Y sin que a tal pronunciamiento afecte lo establecido en el artículo 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Disolución de entidades de crédito, pues la pretensión indemnizatoria, como se ha expuesto, no deriva del supuesto de hecho previsto por la norma, sino de la infracción de las obligaciones para la Entidad de crédito dimanantes del contrato de cuenta de valores que a los que son parte en este procedimiento vincula.

QUINTO.-

Por todo ello, procede la revocación en parte de la Sentencia dictada y, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en ambas alzadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Eva María Badías Bastida, en nombre y representación de 'Catalunya Banc, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Veintisiete de Valencia el 13 de octubre de 2015 , en el Juicio ordinario 1.754/14.

SEGUNDO.-

Revocar en parte la dicha resolución, cuyo fallo queda del siguiente tenor:

A.- Se estima en parte la demanda deducida por doña Rocío Cuñat Tormo, en nombre y representación de doña Emma , contra 'Catalunya Banc, S.A.'.

B.- Se condena a la demandada a que abone a la actora por incumplimiento de obligaciones contractuales 24.000 euros, importe del capital aportado mediante suscripción de participaciones preferentes de 'Cataluña Preferential Issuance Limited' los días 2 de abril de 2001, 6 de abril de 2006, 19 de noviembre de 2008 y 28 de febrero de 2011, más el interés legal del dinero desde las fechas de la inversión, con minoración de los intereses abonados por la demandada a la parte actora y de los 7.989,72 euros correspondientes al valor en venta de las acciones que fueron canjeadas por las participaciones.

C.- Se absuelve a la demandada de las restantes pretensiones contra ella formuladas.

D.- No se hace expresa declaración en orden al pago de las costas procesales.

TERCERO.-

Y no hacer especial pronunciamiento en lo que a las costas devengadas ante esta alzada afecta.

CUARTO.-

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, conforme a los criterios orientadores para unificación de prácticas procesales adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo el 30 de diciembre de 2011, a interponer en único escrito ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como de la forma de prestarlos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.