Sentencia Civil Nº 185/2016, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 150/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

UPAD MERCANTIL - JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004877

FAX: 945-004827

NIG PV/ IZO EAE: 01.02.2-14/010364

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.47.1-2014/0010364

Procedimiento / Prozedura: Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 150/2016 - B

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 507/2014

Demandante / Demandatzailea: Benedicto y MINISTERIO FISCAL

Abogado/a / Abokatua :

Procurador/a / Prokuradorea :

Demandado/a / Demandatua: LAUMEK SERVICIOS INDUSTRIALES S.L. y Diego

Abogado/a / Abokatua: SERGIO LORENZO RUIZ APARICIO

Procurador/a / Prokuradorea: PALOMA BAJO MARTINEZ DE MURGUIA y PALOMA BAJO MARTINEZ DE MURGUIA

S E N T E N C I A Nº 185/2016

En Vitoria-Gasteiz, a 20 de septiembre de 2016.

Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos de la pieza de oposición a la calificación del artículo 171 LC con el nº 150/16, de la Sección 6ª del Concurso Abreviado 507/14, siendo parte actora la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, integrada por el economista Benedicto , asistido de la Letrada Lorena Pérez, y LA FISCALÍA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA; y demandados LAUMEK SERVICIOS INDUSTRIALES S.L, y Diego , representado por la Procuradora Paloma Bajo Martínez de Murguía y asistido del Letrado Pablo De los Rios, se procede a dictar la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaró en concurso voluntario de acreedores a la mercantil LAUMEK SERVICIOS INDUSTRIALES S.L por auto de 03.09.2014.

Se acordó la apertura de la fase de liquidación por Auto de 28.01.2015 y aprobado el plan de liquidación en la misma resolución se acordó la apertura de la sección sexta. Transcurrido el plazo de personación de los acreedores, se requirió a la AC por Diligencia de Ordenación (Dior) de 02.07.2015 la presentación de informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación, con prouesta de resolución.

La AC solicitó prórroga para la emisión del informe razonando la petición en la relación existente entre este concurso y el nº 381/14. Estimando justificada la petición por auto de 03.11.2015 se concedió prórroga, suspendiendo el plazo para emitir el informe hasta que el concurso indicado (Talleres Bareri S.L.) se encontrara también en fase de emisión del informe de calificación.

SEGUNDO.- El 29.12.2015 la AC presentó informe proponiendo la calificación del concurso como culpable, solicitando los siguientes pronunciamientos:

-Declaración de persona afectada por la calificación culpable a Diego .

-Inhabilitación del afectado para administrar bienes ajenos así como representar a cualquier persona durante cinco años.

-Pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor ocncursal o contra la masa.

-Condena a la devolución a la masa activa de 28.117,74 euros derivada del saldo acreedor a favor de la concursada registrado en la cuenta corriente con socios y administradores.

-Condena a la cobertura del 100 % del déficit concursal incluyendo tanto lso créditos concursales como los créditos contra la masa, que no sean cubiertos en las operaciones de liquidación.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal evacuó su dictamen, en el que igualmente solicita la declaración del concurso como culpable, señalado como persona afectada a Diego y solicitando la inhabilitación del mismo por cinco años.

CUARTO.- Por Providencia de 03.03.2016 se dio audiencia al deudor LAUMEK SERVICIOS INDUSTRIALES S.L. para que pudiera alegar lo que estimara pertiente en orden a la calificaión del concurso, lo que no vericó.

Se emplazó al Sr. Diego , que se personó en esta sección sexta y formuló oposición a la calificación, interesando la íntegra desestimación de las pretensiones de la AC y del MF.

QUINTO.- La AC propuso prueba documental, aportada con el informe de calificación y la acotada expresamente que consta en la sección primera y quinta del concurso ¿solicitud de concurso y documentos acompañados, informe provisional y textos definitivos y último informe trimestral presentado en fecha18.12.2015-. El Ministerio Fiscal propone prueba documental e interrogatorio de Diego . Este último no propone prueba en su escrito de oposición.

Se admite únicamente la documental propuesta, entendiendo que el interrogatorio del demandado por su limitado valor probatorio resulta prueba inútil. Sin necesidad de celebración de vista queda el pleito visto para sentencia, sin que el auto que así lo acuerda haya sido recurrido.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Del citado precepto se desprende que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia ; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia .

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable . Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia , puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.

En relación al art. 165 LC , la primera sentencia que abordó la cuestión con cierta claridad fue la STS 614/2011, 17 noviembre 2011 , estableciendo que ' este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'. Bajo este punto de vista, debía seguir acreditándose la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia.

Ocurre que un grupo posterior de sentencias matizó ¿ cuando no modificó abiertamente- la afectación de la presunción, no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. Ese grupo de sentencias es recogido por la STS 1 abril 2014 : ' No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.Estos argumentos, que al ser reiterados en la STS de 03.07.2014 , y más recientemente en la de 01.06.2015 , han provocado una modificación de la exégesis mantenida hasta ese momento por la mayoría de órganos judiciales sobre el alcance del art 165, de manera que, tras esta doctrina jurisprudencial, si no se desvirtúa esa presunción, procede la declaración de concurso culpable, sin precisar esfuerzo probatorio adicional por la actora referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada, pues les corresponderá a los demandados probar que, no obstante la demora en la solicitud, ello no ha causado o agravado la insolvencia .Así, por ejemplo , SAP de Barcelona de 9 diciembre de 2014 .

SEGUNDO.- La AC solicitan la calificación culpable del concurso en base a los siguientes hechos y causas:

1. Artículo 165.1 LC :El concurso se presume culpable salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

La AC argumenta que la imposibilidad por parte de la concursada de cumplir regularmente el pago de sus obligaciones exigibles concurría ya a principios del año 2013 y sitúa en concreto la fecha para el cómputo del plazo de dos meses en el mes de mayo de 2013. De este modo el plazo máximo para haber solicitado el concurso vencía en julio de 2013. No habiéndose presentado la solicitud hasta julio de 2014, se incumplió el deber de pedir la declaración de concurso, lo que supuso un incremento de la masa activa en 96.761,19 euros, es decir, del total del pasivo concursal (108.424,76 euros) dicha cifra se generó a partir del tercer trimestre del año 2013.

2. Artículo 164.1 LC : El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

Concurren todos los elementos de la cláusula general, según la AC, en la conducta, imputable al administrador único de la concursada, consistente en haber efectuados pagos a Talleres Bareri S.L. y al propio administrador por importes elevados, cuando la concursada se encontraba en la situación aludida ¿incapaz de atender el pago de sus deudas- y cuando también Talleres Bareri ¿sociedad estrechamente vinculada a la concursada y con la que forma grupo horizontal- se encontraba en insolvencia, de modo que no iba a poder restituir dichas cantidades. La concursada mantiene en su activo créditos pendientes frente a Talleres Bareri por importe de 211.264,05 euros y frente al administrador por importe de 28.117,74 euros.

El Ministerio Fiscal basa la petición de culpabilidad en los mismos hechos, si bien, en la fundamentación jurídica cita los arts. 164.1 , 165.1 y también 164.2 LC . En el dictamen relaciona los pagos realizados en los años 2013 y 2014 a Talleres Bareri y al administrador único con un posible alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores o realización de actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de una ejecución iniciada o de previsible iniciación.

TERCERO.- Los hechos alegados en los informes de la AC y del MF, dejando para después su calificación, resultan plenamente acreditados a la luz de la documental aportada con el informe de la AC y la que obrando en otras secciones del concurso ha sido debidamente acotada por la AC en su informe de calificación.

En primer lugar y con carácter general, tanto de los documentos acompañados con la solicitud de concurso, singularmente la propia memoria presentada, como el Informe provisional del art. 75 LC de la AC, incluida la nota de información mercantil unida como anexo y la nota de información registral mercantil que se presenta como doc. 1 del informe de calificación, se desprenden los siguientes datos:

Se trata de una mercantil con domicilio social en Llodio, Barrio GArdea nº 4, aunque inicialmente se encontraba en calle Katuja Ibarra, número 9 bajo, con inicio de operaciones en 2012, un capital social de 3.100 eruos suscrito en un 96,77% por Diego , quien a su vez es desde el inicio de la actividad administrador único de la misma. Tiene por objeto social el mecanizado y manufacturas de todo tipo de piezas y metales, fabricación y montaje de estructuras metálicas, equipos industriales, actividad que ejerce en un pabellón en régimen de alquiler en el polígono Anuntzibai, Llodio.

Es una mercantil estrechamente vinculada a Talleres Bareri S.L, con domicilio social en calle Katuja Ibarra nº 9 de Llodio, establecimiento en el mismo pabellón, administrada por el mismo Sr. Diego , quien a su vez tiene el 100 % del capital social.

Laumek no tiene plantilla propia, de modo que todos los trabajos son desarrollados por trabajadores de Talleres Bareri, produciéndose una puesta a disposición de los trabajadores.

En segundo lugar, la AC analiza y aporta resultado de la evolución de las deudas concursales. Debe tenerse en cuenta que la AC, como órgano gestor del concurso, analiza, reconoce y califica los créditos incluidos por la concursada en la lista de acreedores que acompaña a la solicitud de concurso y los que se comunican por los acreedores como consecuencia del llamamiento efectuado en el auto de declaración publicado en el BOE. De este modo la AC tiene información puntual de la deuda, de la masa pasiva de la concursada, contando con la fecha de generación de los créditos y su vencimiento. Se trata de información (deuda vencida e impagada) que permite conocer en qué momento la empresa dejó de tener capacidad de atender las deudas exigibles, pues el impago ¿generalizado o de determinadas deudas y pro determinado periodo- es signo o síntoma de incapacidad.

Se acompaña como doc. 2 del informe un cuadro resumen de la evolución del pasivo impagado. De ello se obtiene que en 2013 se dejan de pagar créditos de derecho público derivados de retenciones por arrendamientos ( 2.661,97 euros) e IVA (20.874,96 euros). Se impaga también el impuesto de sociedades de 2011 que se devenga en julio por importe de 4.594,03 euros, de forma que la deuda generada en 2013 con la Hacienda Foral y que se mantiene impagada asciende a 28.130,96 euros conforme a la certificación emitida por dicho organismo (doc. 3) . En el mismo año, la deuda por operaciones comerciales, que todavía forma parte de la masa pasiva, asciende a 11.764,87 euros. De esta forma, la deuda total generada en 2013 es de 39.895,83 euros y que la AC cifra en el 36,80 % del total del pasivo concursal.

En el ejercicio 2014 la deuda con DFA es de 7550,06 euros y la derivada de operaciones comerciales 60.150,13 euros. La solicitud de declaración de concurso se presenta el 18.07.2014.

Tales datos, no resultan en modo alguno desvirtuados por la concursada o por su administrador único. No se hace ningún esfuerzo por rebatir la realidad de los datos que proporciona la AC, extraídos como se ha dicho, de los créditos comunicados y sus respectivos vencimientos. De hecho en la oposición se hace un reconocimiento implícito cuando se afirma que a raíz del impago en 2013 de uno de los principales clientes de LAUMEK se desencadenan los impagos de la concursada. Centra su atención el administrador en el 'motivo' de la insolvencia, que dice encontrarse en el incumplimiento de BALTOGAR , principal cliente de LAUMEK, pero la cuestión no es el motivo de los impagos, sino la situación de hecho que, sea cual sea su causa u origen, obliga a presentar solicitud de concurso en un determinado plazo.

En tercer lugar, la realidad de los pagos efectuados por la concursada durante los ejercicios 2013 y 2014 ¿hasta que en julio de este último presenta solicitud de concurso- a favor de TALLERES BARERI, así como a favor del administrador Sr. Diego resultan de los extractos de los mayores aportados con el informe de la AC (doc. 4). En las cuentas 55230000 y 5510000 se registran a lo largo del 2013 y 2014 apuntes que arrojan las siguientes cifras: En la primera, cuenta con empresas, 162.782,10 euros y 39.320,40 euros respectivamente; en la segunda, cuenta con socios y administradores, 22.687,46 euros y 6.575,63 euros. De ello resulta que, en el año 2013, cuando LAUMEK empieza a dejar de pagar sus deudas a la Hacienda Foral y a los acreedores ordinarios del tráfico mercantil, hace pagos al administrador único y a la empresa que pertenece al mismo en un 100%, también administrada por el Sr. Diego , por importe de 185.469,56 euros, pagos que no eran debidos, que por ello debían restituirse y que no lo han sido en su mayoría; por eso figura en el activo de la concursada un derecho de crédito frente al administrador por importe de 28.117,74 euros y frente a TALLERES BARERI por importe de 211.264,05 euros. Datos que resultan del informe del art. 75 de la AC, de los textos definitivos y que no han sido impugnados en este punto ni por TALLERES BARERI ni por el administrador único.

CUARTO.- El presupuesto que hace surgir la obligación de solicitar el concurso, conforme al art. 5.1 LC es la insolvencia, definida en el art. 2.2 LC como situación del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. En términos de la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , ' la insolvencia definida por el art. 2.2 LC constituye una situación de hecho caracterizada por la imposibilidad de satisfacer de modo regular las obligaciones vencidas'.

La SAP de Oviedo, Sección 1ª, de 20 de junio de 2011, señala que: '¿ el presupuesto objetivo del concurso aparece definido en el art. 2.2 LECO cuando señala que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, lo que viene a suponer que el legislador como señala la doctrina concursalista, ha prescindido de una concepción patrimonial apegada a los criterios contables de desbalance y déficit patrimonial y se opta en su lugar por una concepción funcional en la que lo determinante es la imposibilidad del deudor de cumplir, cualquiera que sea la causa, con las obligaciones exigibles. Desde esta óptica la circunstancia de que las cuentas anuales revelen la existencia de una pérdidas cualificadas que lleven a los fondos propios a presentar un resultado negativo, será una señal indicativa de que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución pero no necesariamente que se encuentre en situación de insolvencia, aún cuando dicho dato pueda constituir un indicio fundado de este estado'.

El TS en S. 269/16, de 22 abril , recuerda los principales pronunciamientos del alto tribunal en relación a este concepto:

' En la sentencia 349/2014, de 3 de julio , dijimos que el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el artículo 5 LC . Si bien debe distinguirse entre responsabilidad societaria y concursal, porque ni la materia tratada es la misma, ni los bienes jurídicos protegidos son los mismos, y la razón de su responsabilidad es distinta. En un concurso de acreedores, el bien jurídico protegido es la masa activa y pasiva del concurso, y mientras que en materia societaria se sanciona la omisión de convocar, en el concurso se sanciona el agravamiento que se anuda a una o varias acciones, entre las que se encuentra la de no cumplir con el deber impuesto en el art. 5 LC .

A su vez, en las sentencias 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo , esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo y la deudora carecer de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación), lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por ello, la asimilación que hace la sentencia objeto de recurso entre la existencia de fondos propios negativos y la situación de insolvencia no es correcta, puesto que lo primero no conlleva necesariamente lo segundo, y no se razona por qué se considera que la sociedad 'X, S.L.' estaba en situación de insolvencia antes de 2007; máxime si, como sucedió en el caso, medió un aumento del capital en septiembre de 2005'.

A fin de facilitar la prueba de la insolvencia, el artículo 2.4 LC prevé algunos supuestos reveladores:

1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Debe tenerse en cuenta no obstante que el presupuesto del concurso no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, sino la incapacidad del deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles. Así se cuida de recordarlo la AP de Barcelona, sección 15ª en Sentencia de 21.05.2013 , añadiendo: ' Es por ello que no tiene tanta trascendencia que exista o no una situación de cesación generalizada de los pagos, no siendo por ello decisivo que la sociedad demandada esté al corriente en el pago de los salarios y proveedores; lo verdaderamente relevante es si el deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y la prueba de la solvencia corresponde al propio deudor sobre la base de sus libros de contabilidad (art. 18.2 CL). Sin perjuicio, ya se ha dicho de que pueda considerarse como síntoma significativo, incluso casi decisivo, del estado de insolvencia la cesación generalizada en el pago de las obligaciones exigibles lo que evidentemente puede manifestarse también como una consecuencia del estado de insolvencia'.

A la luz de los hechos declarados probados es indudable que ha existido un incumplimiento del deber de presentar la solicitud de concurso. El estado de insolvencia, en los términos definidos debió ser conocido por el administrador único de la concursada con independencia de sus conocimientos de contabilidad y de que ésta estuviera delegada en una asesoría. El órgano de administración no puede alegar ignorancia o falta de conocimiento de la contabilidad y por tanto, tampoco de la capacidad de la sociedad para atender de modo regular el pago de sus obligaciones exigibles ( SAP Sevilla sección 5ª, de 01.10.2008 ,) o en un mal asesoramiento de la asesoría, como parece pretender en relación a la contabilización de los pagos en la cuenta de socios y administradores. En mayo de 2013 concurría ya una situación de incapacidad de la concursada para atender el pago de las obligaciones exigibles y así empezó a manifestarse, mediando impagos a la Hacienda Foral y a acreedores comerciales ordinarios. Tales impagos no podían ser desconocidos para el administrador único, en cuanto respondían a la propia incapacidad de la sociedad. A partir de entonces comenzaba a contar el plazo del art. 5 LC para la solicitud de concurso de acreedores, plazo ampliamente superado al presentar el concurso en julio del año siguiente.

Con independencia de que el propio retraso en la solicitud conlleva de ordinario, y por ello así lo presume la Ley Concursal, una agravación del estado de insolvencia, pues se generan deudas añadidas a las ya desatendidas que tampoco van a pagarse, al realizarse al mismo tiempo pagos ¿préstamos- a TALELRES BARERI y al administrador único de la propia sociedad, se agrava aún mas la situación de impotencia o incapacidad de la deudora. Esto constituye una conducta imputable al administrador único de LAUMEK, que consiente en realizar dichos pagos a favor de una sociedad que le pertenece en su totalidad y que también administra, TALLERES BARERI, y en su propio beneficio, a título de dolo ¿o en el mejor de los casos a título de culpa grave- que produce, en una relación de causa ¿efecto un empeoramiento, un agravamiento de la situación de insolvencia, concurriendo así, junto a la causa prevista en el art. 165.1 LC , la general o básica del art. 164.1 LC .

QUINTO.- El Ministerio Fiscal cita en su dictamen el alzamiento de bienes de bienes en perjuicio de los acreedores y la realización de actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de una ejecución iniciada o de previsible iniciación, con lo que, atendiendo a la cita general del art. 164.2 LC , nos remite a las causas previstas en los apartados 4º y 6º del indicado precepto.

No concurren en los hechos probados ninguno de estos supuestos. El alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores, en el ámbito concursal, como causa de culpabilidad iuris et de iure, guarda cierta similitud con la salida fraudulenta de bienes y derechos ( apartados 4 º y 5 º del art. 164.2 LC ). Aunque algunas resoluciones han subsumido ciertas conductas alternativamente en el número 4 o el en número 5 del art. 164.2 LC , en razón de su cercano parentesco, la AP de Barcelona, sección 15 ª, en la sentencia de 13.03.2009 , hace hincapié en el elemento sistemático de la interpretación, concluyendo que el alzamiento de bienes y las salidas fraudulentas son conductas distintas, sin perjuicio de que excepcionalmente, alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes. En este sentido SANCHO GARGALLO excluye del alzamiento de bienes los actos de disposición fraudulentos, que subsume en este número 5, reservando aquella denominación para las enajenaciones ayunas de justificación y los negocios simulados.

Obviamente los pagos efectuados por la concursada cuando se encontraba ya en situación de insolvencia a favor de su administrador social y de otra empresa vinculada, al resultar de la propia contabilidad de la empresa, no se efectúan de modo clandestino, oculto o disimulado, y tampoco se argumenta en modo alguno que concurran los elementos de la salida fraudulenta de bienes o derechos en perjuicio de los acreedores.

La cita a los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de una ejecución iniciada o de previsible iniciación ( art. 164.2.6º LC ) solo puede ser una errata del dictamen.

SEXTO.- En conclusión, el concurso debe calificarse como culpable por incumplimiento del deber de presentar el concurso ( art 165.1 ) y por conducta que con dolo o culpa grave agrava la situación de insolvencia ( art. 164.1 LC ).

Establece el art. 172.2 LC que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso (¿).

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos. (¿)

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

En nuestro caso debe declararse persona afectada por la calificación a Diego , administrador único de la concursada desde el mismo inicio de actividad de la concursada, el 15.02.2012. A él resulta imputable tanto la solicitud tardía del concurso como el agravamiento de la situación de insolvencia mediante los pagos efectuados, consentidos u ordenados a su favor y a favor de TALLERES BARERI, pues las dos conductas entran dentro de su esfera de responsabilidad y de sus obligaciones como administrador de la sociedad.

Atendida la gravedad relativa de las conductas imputadas y el volumen de la masa pasiva perjudicada, se estima suficiente la inhabilitación por dos años, dejando esta juzgadora la sanción superior para conductas mas graves cuantitativa y cualitativamente. Eso sí, la condena a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener en el concurso como acreedor concursal o contra la masa, deviene obligada además de justa y debida. Lo mismo que la condena a devolver a la masa los bienes y derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, comprendiendo este concepto los 28.117,74 euros que adeuda a la concursada por pagos efectuados por ésta a su favor sin una causa o contraprestación que aquí haya quedado acreditada.

En cambio, atendiendo a la Jurisprudencia que interpreta el art. 172 bis LC , no se va a efectuar pronunciamiento de condena a la cobertura del déficit. Esta Jurisprudencia, tal y como recuerda la STS de 26.05.2016, rec. 171/2014 gira en torno a las siguientes consideraciones:

'i ) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.)

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

5.- La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

Debe tenerse en cuenta además que habida cuenta de la apertura de la sección de calificación del presente concurso en 2015, tras la entrada en vigor del Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, el art. 172 bis LC exige ahora que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia y que a juicio del TS (así lo indica en la Sentencia referida de 26.05.2016 ) ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit. Dice la sentencia señalada ' Así nos pronunciamos en la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , al considerar que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia' ».

Ahora bien, la cuestión en el caso concreto que nos ocupa no es la dificultad en establecer una relación entre las conductas que han determinado la calificación culpable y el agravamiento de la insolvencia; relación que la AC razona con lógica y acierto. El motivo aquí para prescindir de la condena señalada es que, tanto por las circunstancias concretas de las conductas que han determinado la calificación culpable (un año de retraso en la solicitud) como por el importe de los créditos generados durante ese tiempo (menos de 100.000) y el importe de las sumas pagadas a favor del administrador único ( 28.117,74 euros) y que ya se ha dicho tiene que devolver, no se aprecia una razón añadida o justificación suficiente para imponer esta sanción que debe reservarse para los supuestos mas graves.

SÉPTIMO.- Estimada sustancialmente la demanda se condena en costas a los demandados ( art. 394 LEC , 196 LC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDOsustancialmente la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y por el MINISTERIO FISCAL, RESUELVO:

1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de LAUMEK SERVICIOS INDUSTRIALES S.L por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso y por conducta que con dolo o culpa grave ha agravado la insolvencia.

2.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación a Diego directamente responsable de los hechos que han determinado la calificación culpable.

3.- INHABILITAR a Diego para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona por tiempo de 2 años.

5.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que Diego . pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

6.- CONDENAR a Diego a reintegrar a la masa activa la suma de 28.117,74 euros.

7.- Se condena en COSTAS a los demandados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0844 1111 52 0150 16, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a 21 de septiembre de 2016.