Sentencia CIVIL Nº 185/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 178/2017 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00185/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000178/17

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a doce de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 8/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº178/17, entre partes, como apelante y demandanteDON Cosme , representado por la Procuradora Doña Isabel Quirós Colubi y bajo la dirección del Letrado Don Alfredo García López, y como apelada y demandadaBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora Doña Carmen Cervero Junquera y bajo la dirección de la Letrado Doña María del Rosario Cotelo Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de marzo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Quirós Colubi, en nombre y representación de Don Cosme , frente a la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A' y declaro la nulidad por abusiva, de la cláusula tercera bis 3, contenida en la escritura pública de fecha 19 de octubre de 2007 suscrita por las partes, que establece: 'Límites a la variación del tipo de interés. En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,50 %, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el período de interés'.

Sin imposición de costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Cosme , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. concedió a Doña Marisa y a Don Cosme un préstamo por nominal de 76.734,82 € con un interés remuneratorio mixto, fijo los tres primeros meses y luego variable referenciado al tipo medio de los préstamos, a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito, con un límite a la variación a la baja del 2,50 % (cláusula suelo).

Pues bien, los prestatarios accionaron en petición de la declaración de nulidad de la limitación a la baja del interés variable y la condena de la demandada'a restituir a la parte actora de las cantidades que en concepto de interés suelo se han abonado indebidamente y cobrado en exceso en virtud de la cláusula ahora impugnada desde la firma del contrato con intereses, tal y como se deberá de calcular en el trámite de ejecución de sentencia.'.

La prestamista demandada se defendió aduciendo, en sustancia, la cosa juzgada, tanto en cuanto a la nulidad de la cláusula como respecto del efecto retroactivo aparejado a su declaración, pues, a juicio de la parte, la póliza litigiosa estaba comprendida dentro de los supuestos examinados por la STS de 9-05- 2.013 resolviendo la acción de cesación, a más que había cesado en la aplicación de la cláusula desde la fecha de aquella resolución y durante toda la vigencia del préstamo no había entrado en juego porque el interés aplicado siempre había sido superior al aplicado como límite, de forma que nada debía restituirse.

En el acto de la audiencia previa la demandada se allanó a la pretensión de la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa pero no a la condena dineraria e impugnó la cuantía del procedimiento, que en el dicho acto procesal quedó fijada como indeterminada, y como la única prueba propuesta fue la documental, quedaron vistos los autos para sentencia en la que el Tribunal, en razón del allanamiento parcial del demandado, constriñe la controversia a la petición accesoria de devolución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula nula precisamente para rechazarla, visto que, efectivamente, de la documental de autos resulta que la cláusula nula nunca llegó a aplicarse, declarando en su fallo la estimación parcial de la demanda sin pronunciamiento respecto de las costas de la instancia y es respecto de la declaración de estimación parcial y sobre las costas frente a lo que se alzan los actores.

El motivo segundo del escrito de apelación dice literalmente así:'En primer lugar, este Letrado no puede, ni quiere llegar a comprender por qué titulares de juzgados como al que tan educadamente me dirijo parecen erigirse en tribunos de banca, bien no aplicando en su integridad el artículo 1.303 CC y su eficacia retroactiva ex tunc, ayer, o cómo, hoy, les libran de las costas en función de unos argumentos cuasi-jurídicos.

Después de tantos años de pleitear con las cláusulas suelo, y después de tener que ver cómo tiene que venir el TJUE a decir a los juzgadores españoles que la nulidad implica retroactividad ex tunc y no retroactividad que a la banca y al gobierno le sale de sus atributos sexuales, todo en perjuicio del ciudadano específico; ahora me toca lidiar con determinados juzgadores de instancia que se ponen exquisitos y aplican no se qué argumentos jurídicos, de verdad, no los llego a entender, será porque ni mi licenciatura ni mis cinco años de opositor a judicaturas ni mis doce años de ejercicio de la abogacía no me han servido para ascender a la sapiencia y jurisdicción suficiente para entender casos como el que nos ocupa.

Y ello es así porque se merece el mayor de los repudios por parte de la Audiencia a la que elevo esta alzada, el 'argumento' esgrimido por SSª para no conceder el beneficio de las costas a un ciudadano que ha tenido que recurrir, finalmente, a la jurisdicción civil para obtener la tutela que solicitaba.

Así es, en el suplico de la demanda, en su apartado dos se dice '(2)Secondenea la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades que en concepto de interés-sueloSE HAN ABONADO INDEBIDAMENTE Y COBRADO EN EXCESO, en virtud de la cláusula ahora impugnada, desde la firma del contrato, con intereses, tal y como se deberá calcular en el trámite de ejecución de sentencia.'.

Pues bien, si no se han abonado en exceso cantidad alguna, obviamente, nosotros solicitamos que no se restituya cantidad alguna, como el juzgador ad hoc así lo entendió. En lo que diferimos es que, dado que, obviamente, no procede restitución de cantidad alguna por no haberse abonado indebidamente ni cobrado en exceso tales cantidades, la estimación de la demanda es íntegra (o cuando menos sustancial).

En parte no ha solicitado condena que haya sido desestimada por el juzgador ad hoc, es más (sensu contrario), si, como ha quedado acreditado no se han abonado ni cobrado en exceso cantidad alguna, en modo alguno procede la devolución de cantidad alguna, repito, restitución que esta parte NUNCA ha solicitado.'.

SEGUNDO.-Dice el recurrente que la parte no solicitó la devolución de cantidad alguna si es que nada se abonó y, por tanto, nada procede restituir. Esto no es cierto, el hecho 3º de la demanda afirma que se han venido abonando, 'hasta el día de hoy la integridad de las cuotas del referido préstamo, parte de dicha cantidad, entendemos de forma indebida, como consecuencia de la ilícita inclusión y aplicación de la cláusula suelo referida y ahora impugnada' (folio 2 vuelto); y en el cuarto reitera su disconformidad 'con la aplicación del tipo de interés que se estaba efectuando por la demandada', quién 'en aplicación de la cláusula ahora denunciada' impidió así a la parte, beneficiarse de las bajadas del tipo de interés; otra cosa es que la demanda no cuantificará la suma debida de restitución difiriéndola a la ejecución de la sentencia, lo que por la demandada fue censurado como contrario al art. 219.1 LEC (FD 2 de la contestación).

En segundo lugar, en atención al vínculo entre las acciones acumuladas, la doctrina distingue las categorías de acumulación simple, accesoria, eventual y alternativa; accesoria o sucesiva es cuando se da una relación de dependencia entre una y otra acción, de forma que la accesoria o eventual sólo puede ser objeto de pronunciamiento y estimación en caso de previa estimación de la principal, supuesto del que encontramos reflejo en el art. 252 ordinal 2º de la LEC , que distingue la acción principal de las accesorias y en el que se incardina el caso de autos, pues la retroacción y sus efectos económicos ( art. 1.303 del CC ) exige la previa declaración de nulidad.

De otro lado, atendiendo al elemento personal del proceso, la LEC distingue la acumulación objetiva (art. 71 ) de la subjetiva (art. 72), autorizando, en el primer caso, al actor acumular cuantas acciones le competan contra el demandado aunque provengan de diferentes títulos, siempre que no sean incompatibles, y de donde que el mencionado supuesto de acumulación accesoria tendrá cabida también desde la consideración del elemento subjetivo de la acción.

En tercer lugar, en el caso se produjo un allanamiento parcial (respecto de la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa), supuesto procesal que contempla el art. 21 de la Ley Rituaria , disponiendo que, en ese caso, el Tribunal podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones objeto de allanamiento, siempre que la naturaleza de las pretensiones permita ese pronunciamiento, sin prejuzgar las restantes cuestiones respecto de las que continuará el proceso, pero dicho supuesto no es objeto de desarrollo específico en la regulación relativa a la condena en costas en caso de allanamiento (art. 395), por lo que la doctrina ha propugnado como solución la de que, si es posible individualizar las costas generadas por el pronunciamiento respecto del que se ha verificado el allanamiento, debe de dictarse auto de allanamiento parcial aplicando a las pretensiones allanadas las reglas del art. 395 y sino, y en otro caso, deberá esperarse a la conclusión del proceso y aplicar el criterio del vencimiento ( art. 394 LEC ) según el demandado sea condenado a todas las pretensiones de la demanda o no.

Esto segundo es como precedió el Juez de instancia, sin que quepa reproche a lo hecho, pues el criterio de la individualización (distinguiendo la pretensión allanada de la que no lo fue en cuanto a la aplicación del régimen de la condena en costas) tiene sentido y es de fácil aplicación de tratarse de una acumulación simple de acciones (es decir, aquéllas que se piden, todas, con carácter principal, lo que el art. 71.2 de la LEC posibilita en tanto no sean incompatibles entre sí), pero no si se trata de acciones o pretensiones accesorias dada su obvia vinculación con la principal, cuanto más que en el caso se decidió que la tutela pretendida era de cuantía indeterminada, es decir, sin llegar a determinar la cuantía ni de la acción principal ni de la accesoria ( art. 252.2 LEC ), de forma que, en fin, dado que la estimación de la demanda fue parcial, la declaración del Tribunal de la instancia sobre las costas se ajustó a lo dispuesto en el art. 394 LEC y por eso debe desestimarse el recurso.

TERCERO.-La desestimación del recurso no debe llevar a imponer al recurrente las costas de la alzada. El silencio de la Ley sobre el criterio de imposición de las costas en caso de allanamiento parcial suscita razonables dudas de derecho sobre el criterio a seguir, por más que, como explicamos, según en qué casos la doctrina se remita a la aplicación del criterio general del vencimiento ( art. 394 LEC ).

CUARTO.-No podemos concluir sin dejar de advertir que apreciamos en el tenor del escrito del recurso de apelación cierto exceso verbal que ni siquiera el derecho de defensa puede justificar, pero cuya valoración entendemos corresponde al ICAO, por lo que decretamos que se le remita testimonio del dicho recurso para su valoración a los efectos oportunos.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Cosme contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de marzo de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que seCONFIRMA.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.