Sentencia CIVIL Nº 185/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 598/2016 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00185/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 598/2016

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. ALVARO LATORRE LÓPEZ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 185/2017

En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio nº 53/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manacor, a los que ha correspondido elROLLO nº 598/2016, en los que aparece como parteactora-apelada, aD. Desiderio , representado por el Procurador D. Andrés Ferrer Capó, asistido del Letrado D. Diego Coronado, y comodemandada-apelanteaDª. Araceli , representada por la Procuradora Dª. Catalina Llull Riera, asistida de la Letrada Dª. Vera Middendorf.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 22 de septiembre de 2016 ,cuya parte dispositiva dice:

'Queestimando parcialmentela demanda presentada por D. Desiderio , contra Dª Araceli ,DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas:

-Se atribuye la vivienda familiar a su titular, por lo que se ordena que la vivienda conyugal que ahora es disfrutada por la Sra. Araceli sea posesionada por su legítimo titular, D. Desiderio .

-No procede la pensión compensatoria.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Para la resolución objeto del presente recurso esta Sala considera procedente hacer referencia, con carácter previo, a las actuaciones siguientes que resultan del procedimiento del que dimana el Rollo:

1) Que en fecha 23 de Julio de 2015 por el Procurador D. Andrés Ferrer Capó, en nombre y representación de D. Desiderio se presentó demanda de divorcio contra Dª Araceli . En dicha demanda se alegó que el actor y la demandada habían contraído matrimonio civil en la ciudad de Köln (Colonia, Alemana) el día 6 de Julio de 1985. Que de dicha unión no habían nacido hijos. Que el matrimonio se había trasladado a vivir a España, habiendo sido el domicilio conyugal la vivienda propiedad del actor sita en Santanyi, CALLE000 de Son Salom. Que hace 3 meses que las partes cesaron su convivencia matrimonial si bien compartían la vivienda hasta que la demandada encontrara piso. Que por orden judicial de alejamiento, el actor vive temporalmente fuera de la vivienda de su propiedad. Que en fecha 25 de febrero de 2000, las partes firmaron capitulaciones para que dejase de regir el régimen legal matrimonial por defecto de pacto en Alemania, es decir, de separación de bienes con participación en gananciales, y entrase en vigor el régimen de separación de bienes con efectos retroactivos. Que el actor es pensionista por haberse jubilado como maestro de escuela. Que la demandada ha trabajado siempre por cuenta propia como autónoma en trabajos varios, siendo de profesión diseñadora gráfica. Que las tareas domésticas han sido llevadas a cabo por ambos cónyuges por mitad al no haber tenido hijos y haber trabajado ambos. Que lo esencial en este caso es que las partes llegaron a un acuerdo de pago de 120.000 € a la demandada más 600 € durante un año, como acuerdo de divorcio, que ahora parece incumplir la demandada, habiéndole entregado el actor la cantidad de 98.000 €.

En base a tales alegaciones se interesa que se dicte sentencia en la que se declare la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los litigantes. Y que se acuerden las siguientes medidas: 1) Se otorgue al actor el domicilio conyugal puesto que es de su propiedad. 2) Se acuerde una pensión compensatoria al contado de 120.000 € de los cuales ya han sido abonados por el actor la cantidad de 98.000 €, restando por pagar a la demandada la cantidad de 22.000 € según pacto al respecto entre ellos, más la cantidad de 600 € mensuales durante un año a favor de la demandada.

2)Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada para contestarla, aquella evacuó el traslado conferido, contestando la demanda y formulando, a su vez, demanda de reconvención.

Así, alega la demandada en la contestación a la demanda que el actor, efectivamente, está jubilado si bien es beneficiario de una pensión de 1848,39 € mes; además ostenta otros ingresos provenientes de una vivienda de su propiedad, que alquila turísticamente por semanas. Que niega haber llegado al acuerdo del pago 120.000 € y 6.00 € durante un año, dado que si bien es cierto que recibió la cantidad de 98.000 € por transferencia bancaria, también es cierto que ha manifestado al Sr. Desiderio en reiteradas ocasiones su desacuerdo con dicho ingreso y disposición; pues el adverso pretende disfrazar de pensión compensatoria lo que en realidad resulta ser una deuda contraída por el actor con la demandada, pues dicha cantidad obedece a una parte de las cantidades que la demandada invirtió en la vivienda conyugal.

En la demanda de reconvención, la demandada-reconviniente intereso que se estableciera a su favor una pensión compensatoria de 800 € mensuales y que se le atribuyera el uso del domicilio conyugal.

3)Mediante Decreto recaído en el procedimiento se acordó admitir a trámite la demanda y que no procedía admitir a trámite la reconvención atendiendo a lo establecido en el art. 770.2 de la LEC .

4)En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se declaró disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por los litigantes. Y se adoptaron las medidas siguientes: 1) Atribuir la vivienda familiar a su titular. 2) Que no procedía pensión compensatoria.

SEGUNDO.-La representación procesal de la demandada se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma en cuanto a los extremos referidos a la atribución del uso de la vivienda familiar y a la no concesión del derecho a pensión compensatoria.

TERCERO.-Por lo que se refiere al primer extremo alega la parte apelante en su recurso que la Juez 'a quo' no ha tenido en cuenta las circunstancias personales de ambos cónyuges a la hora de atribuir el uso de la vivienda a favor del esposo, ni el hecho de la larga duración del matrimonio de unos 33 años, ni la financiación casi completa por parte de la esposa de dicho inmueble, ni las circunstancias de la separación ni el estado en el que se encuentra la ahora apelante. A la hora de decidir cuál de los esposo es el más necesitado de protección en el sentido del art. 96 del Código Civil , se tendría que haber tenido en cuenta la gran aportación de la esposa al nivel de vida que llevaba el matrimonio y en especial a la compra de la casa cuyo uso se discute. Igualmente a la duración del matrimonio, a la edad de la esposa (57 años), la enfermedad que padece (hepatitis B) y a sus ingresos actuales.

CUARTO.-En el art. 96 del Código Civil se establece que no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

La doctrina jurisprudencial establece que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad (aplicable igualmente cuando no existen hijos), debe hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 del CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge no titular cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Que el interés más necesitado de protección, como concepto jurídico indeterminado deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. Todo ello dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido.

En el supuesto de autos y en cuanto a las circunstancias económicas debemos remitirnos a la valoración que realiza la Juez 'a quo' en la sentencia de instancia, de la cual resulta que no puede considerarse que la ahora apelante sea el cónyuge más desfavorecido.

En cuanto a las demás circunstancias a las que se refiere la parte apelante en su recurso, debe tenerse en cuenta que, para la atribución del uso de la vivienda familiar que pretende, debería haber acreditado que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro cónyuge.

Extremos que, consideramos, no han quedado acreditados.

En cuanto a la pretendida financiación casi completa por parte de la apelante de la vivienda familiar, aparte de no haber quedado acreditado, la propia parte ahora apelante en su contestación a la demanda alegó: '(...) vivienda en la que mi representada invirtió todos sus ahorros y que costeó al igual que el demandante, por lo que mediante el presente, esta parte anuncia que efectuará dicha reclamación mediante el procedimiento pertinente'.

En cuanto a la edad, el esposo tiene 66 años, mientras la ahora apelante tiene 57 años.

En cuanto a la enfermedad de la ahora apelante, virus de la hepatitis B, entendemos que no constituye circunstancia suficiente que acredite que necesita seguir usando la vivienda familiar, aunque sea temporalmente.

Por todo ello es por lo que procede desestimar en este extremo el recurso de apelación.

QUINTO.-En el segundo motivo del recurso, la parte apelante alega que durante el matrimonio la esposa podía disponer libremente de la (s) casa(s) que mayoritariamente había financiado ella del/de los coches de lujo, del dinero del producto de la venta de inmueble, etc. Después de la separación no tiene nada. La esposa ha servido al esposo durante más de 30 años con su gran productividad económica cuando aún estaba sana y era joven -y ahora que está enferma y mayor la deja por otra más joven.

El hecho de que la juzgadora ni siquiera le conceda la pensión compensatoria que solicita el esposo voluntariamente para ella, es incomprensible y va en contra del principio de congruencia.

SEXTO.-Esta Sala considera que dicho motivo del recurso de apelación debe ser estimado parcialmente y en los términos que se indicarán a continuación. Y ello por los motivos siguientes.

No son admisibles las alegaciones formuladas por la parte apelante en su recurso cuando en el mismo pretende la existencia de un desequilibrio en los términos sostenidos en dichas alegaciones. Pues con ellas no desvirtúa en manera alguna las consideraciones realizadas por el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia, al examinar la cuestión referente a la atribución del uso del domicilio familiar, y relatar la capacidad económica de dicha apelante.

Ahora bien sí consideramos que la sentencia es incongruente al no conceder a la ahora apelante el derecho a la pensión compensatoria en los términos interesados por el actor en su propia demanda.

Aunque ahora dicho actor, al oponerse al recurso de apelación interpuesto por la contraparte, alegue que no existe incongruencia alguna en la sentencia ya que lo que él ofreció en la demanda no era una pensión compensatoria, debemos indicar que los términos de la repetida demanda, tanto en sus hechos como en su suplico, eran claros y no ofrecían duda alguna de que el actor solicitaba que se acordara a favor de la demandada '(...) una pensión compensatoria al contado de 120.000 euros de los cuales ya han sido abonados por mi representado la cantidad de 98.000 euros, restando por pagar a la demandada la cantidad de 22.000 euros según pacto al respecto entre ellos, más la cantidad de 600 euros mensuales durante un año a favor de la demanda' (sic).

En materia de pensión compensatoria rige el principio general civil de derecho dispositivo o justicia rogada ( art. 216 de la LEC ), no siendo, por lo tanto, de aplicación a dicha materia el principio de orden público o indisponibilidad del objeto del proceso recogido en el art. 751 de la LEC .

Por consiguiente, teniendo en cuenta el citado artículo 216 y el art. 218.1 de la misma Ley procesal Civil en la sentencia de instancia debía concederse a la demandada el derecho a la pensión compensatoria en los términos interesados por el actor en su demanda. Y al no haberlo hecho así y ni tan siquiera razonar el porqué, en su caso, no se consideraba que debía concederse lo interesado por el propio actor en su demanda, es por lo que debe ser estimado el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa y revocada en el mismo la sentencia de instancia.

SEPTIMO.-De Conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1)Que debemosESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Catalina Llull Riera, en nombre y representación de Dª Araceli , contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2016 , dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Manacor, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSen el extremo que se indicará a continuación;CONFIRMÁNDOLAen todos los demás:

2)Debemos acordar y acordamos que Dª Araceli tiene derecho a una pensión compensatoria a cargo de D. Desiderio al contado de 120.000 € de los cuales ya ha sido abonada la cantidad de 98.000 €, restando por pagar la cantidad de 22.000 €; y, además, la cantidad de 600 € mensuales durante un año.

3)No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra lassentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer elrecurso extraordinario por infracción procesalo elrecurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.