Sentencia CIVIL Nº 185/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 538/2015 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 538/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 20 de Barcelona

JUICIO ORDINARIO 700/2014

S E N T E N C I A Nº 185/2017

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTIN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

D. MARTA FONT MARQUINA

Dª.MONTSERRAT SAL SAL

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 20 de Barcelona con el nº 700/2014 a instancias de D. Modesto Y Segismundo representados por el Procurador Sra. Mónica Jordana Díaz contra CATALUNYA BANC, S.A. (antes Caixa Catalunya) representada por el Procurador Sr. Ignacio López-Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de marzo de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda... y declaro la nulidad de la inversión efectuada por la parte actora en 64 titulos de los productos denominados obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya de emisión 6ª(no por tanto de los 11 titulos vendidos el 22 de marzo de 2004) y del consiguiente deposito de dicho valor y del posterior canje forzoso en acciones de CATALUNYA BANK y posterior venta al FGD asi como todos los documentos contractuales suscritos a tales fines identificados en la demanda.

Como consecuencia de dicha declaración de nulidad:

a)La demandada tendrá que devolver a la actora la cantidad de 21.861,57 euros,(diferencia entre los 97.500 invertidos y los 75.638,43 recibidos del FGD) mas los intereses legales de la cantidad total invertida( 97.500) desde la fecha de su desembolso hasta la fecha en que se le entregaron los 75.638,43. Desde ese momento solo meritara el interés legal la cantiad de 21.861,57 E. hasta la fecha de esta sentencia.

b) el actor tendrá que devolver a la parte demandada los intereses percibidos como rendimiento de los 64 titulos que fueron canjeados por acciones y posteriomente vendidos al FGD mas el interes legal recibido desde la fecha de cada una de las recepciones hasta la fecha de la sentencia.

c) a partir de la fecha de esta sentencia, la cantidad resultante de la resta de los apartados a) y b) que dará lo que la actora puede exigir a la demandada, devengaran los intereses del art. 576 LEC .

No realizo imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de marzo de dos mil diecisiete.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepcion de los plazos dada la situación de atraso que presenta esta seccion.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MONTSERRAT SAL SAL. de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados.

La recurrente dice impugnar los fundamentos de Derecho segundo, undécimo, duodécimo y el Fallo de la Sentencia.

Conforme a dicha manifestación se estarian impugnando unicamente las siguientes cuestiones: extinción de la accion o confirmación por la venta de las acciones y perdida del objeto a restituir;el carácter excusable del error y los efectos de la declaración de nulidad.

No obstante, a lo largo de su escrito, apartándose, por tanto, de aquella alegación Previa I, discute igualmente la acreditación del vicio en el consentimiento y la carga probatoria de la información; inexistencia asesoramiento financiero; la no aplicación de los intereses legales.

Se plantea, pues, de nuevo en esta alzada las excepciones de extinción de la accion ya sea por confirmación del negocio, por la doctrina de los actos propios o por perdida del objeto a restituir como consecuencia de la nulidad; e igualmente, en cuanto al fondo, amparandose en el error en la valoración de prueba, la información facilitada y al vicio en el consentimiento, asi como en la infraccion de normativa aplicable en cuanto al asesoramiento financiero y el abono del interés legal.

La demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución.

Analizaremos en primer lugar, tras un breve relato histórico de hechos probados, la excepción planteada de extinción de la acción por la venta de las acciones obtenidas tras el canje forzoso de los títulos, para desestimarla como viene haciendo esta Sala en litigios como el de autos; y a continuación examinaremos si existe asesoramiento entre las partes; si hubo correcta información ; la existencia del vicio denunciado y sus efectos.

Resulta acreditado en autos que los actores, de 74 y 75 años de edad a la fecha de la demanda, son clientes minoristas de perfil conservador,sin conocimientos financieros ni experiencia inversora conocida.

En fecha 10 de noviembre de 2003 suscribieron con la entidad Caixa Catalunya (hoy Catalunya Banc) dos ordenes de compra, de 30 titulos cada una, de deuda subordinada sexta emision por importe total de 90.000 euros (doc 6 de la demanda al folio 52 de las actuaciones asi como doc 7).

En fecha 12 de noviembre (si bien se dice en los escritos de alegaciones diciembre) del mismo año volvieron a suscribir otra orden de compra de 16 titulos por importe de 24.000 euros (segundo folio del doc 6 de la demanda, al folio 53 de las actuaciones, y doc 7 al folio 55).

El 22 de marzo de 2004 procedieron a vender 11 títulos por valor de 16.500 euros (doc 8).Restandoles una inversión de 97.500 euros.

Consta igualmente en autos que en fecha 25 de marzo de 2011 dieron ordenes de venta de 19 y 46 titulos, posteriormente anuladas el 27 de febrero de 2012 (doc 8 vuelta y folios 58 y 59)

Suscribieron igualmente un contrato de custodia y administración de valores.

La entidad fue abonando los correspondientes rendimientos desde la compra hasta el , un total s.e.u.o de 31.907,56 euros (doc 10 y 11 de la demanda a los folios 65 a 82 y 3 de la contestación a los folios 182 a 243).

Posteriormente, en virtud de los acuerdos adoptados por el FROB (FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA) respecto la deuda subordinada y participaciones preferentes de la entidad canjearon los títulos por acciones; y posteriormente el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FGD) adquirió las acciones canjeadas, una vez se aceptó la oferta efectuada por dicho organismo el 11 de julio de 2013, abonándole 75.638,43 euros ( doc 9 de la demanda y 1 de la contestacion).

En relación con las circunstancias de la operación realizada, asesorada la actora por la demandada suscribio la deuda subordinada en la creencia de que no había riesgo alguno de perdida de capital.

Se presento la demanda el 6 de junio de 2014

Pues bien, partiendo de tal relato fáctico, examinaremos la excepcion planteada por la recurrente.

SEGUNDO.-De la extinción de la acción

La parte apelante viene a sostener que cuando se produjo la venta de las acciones producto del canje forzoso de deuda subordinada hubo una convalidación tácita del contrato, o que, en su caso, se ha visto privada de reintegrarle dicho producto por lo que no podría ejercitar la acción de nulidad, alegación que debe desestimarse, como ya hemos declarado en otras Sentencias en que se han examinado supuestos de suscripción de Participaciones Preferentes o de Obligaciones Subordinadas similares al de autos. Asi, en relación a los actos de convalidación o confirmación del contrato, si bien respecto a un contrato de swap el TS en su reciente sentencia de 19 de julio de 2016 dispone:

'TERCERO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de confirmación.

1.- Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC .

2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento «ex post»:

«En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual , pero no sobre lo ya verificado.

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

3.- Hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación muy similar a éste, que «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Cierto es que en este caso se canceló anticipadamente el contrato, para lo que se obtuvo un nuevo préstamo hipotecario de la misma entidad, para sufragar su elevado coste, pero ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 CC .

4.- Razones por las cuales no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación del contrato que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la estimación de este primer motivo de casación; y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A. contra la sentencia de primera instancia, se confirma la misma.'

Esta sección, de conformidad con la doctrina expuesta, entiende que ni el canje por acciones (en cuanto impuesto por el FROB) ni,en este caso concreto, la venta de estas al FGD implican una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto con la voluntad de renunciar a la acción derivada de los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de deuda subordinada pues lo cierto es que ante la disyuntiva de conservar unas acciones sin valor y obtener una parte de la inversión la actora opto por esta última opción .

Cierto que en el caso de autos no consta se hubiere tramitado previo arbitraje ni remitido comunicación alguna a la entidad manifestando su reserva de acciones o la no renuncia a la reclamación de la diferencia entre lo percibido del FGD y la inversión, pero ello no nos impide concluir que con la aceptación de la oferta del FGD no se estaba confirmando el negocio inicial ni renunciaba a las acciones que la nulidad de dicho negocio pudiera acarrear, del mismo modo que la entidad hacia constar en la referida solicitud que la aceptación de la misma y la presentación de propuesta de convenio no suponía ningun reconocimiento por su parte de la existencia de deficiencias en la suscripción de los títulos al igual que se publicitaba que la aceptación de la oferta del FGD no impedia ni la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales.

En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civil , debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse. En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones . En todo caso dicha perdida habrá de ser dolosa o culposa. Pues bien, ciertamente podríamos admitir que se ha perdido el objeto, aunque estamos ante meras anotaciones contables como expresamente viene reconociendo la demandada en diversos supuestos idénticos al de autos, pero en modo alguno podemos considerar dicha perdida culposa o dolosa, pues el actor no tomó iniciativa alguna para vender las acciones a un tercero sino que es la propia parte quien les hace la oferta del FGD cuya aceptación, como indicamos ut supra, no le impedia ejercitar acciones legales para recuperar las perdidas . Por otro lado es cierto que ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, pero en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no puede devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado o adaptado a las circunstancias concurrentes en autos se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra ( art. 1303 CC ), y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo que mantuvo en su poder los titulos con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción( 1303 y 1307 CC).

También se alega que el actor va contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña). Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues en lo que a la aceptación de los rendimientos abonados por la entidad no era mas que la consecuencia lógica derivada del contrato y cuando el actor acepto la oferta de compra por el FGD se limitó a aceptar una de las opciones que se le daban , vender y recuperar una parte de la inversión o conservar unas acciones que carecían de valor, y aunque la aceptación de la oferta de adquisición fue voluntaria, no es menos cierto , como indicábamos , que la propia entidad oferente expresamente en la información facilitada hacía constar que la aceptación no les impedia continuar o ejercer cuantas acciones consideraran oportuno; su actuación estaba claramente encaminada a rentabilizar en algo la inversión realizada en la deuda subordinada. En consecuencia, también se desestima este motivo.

TERCERO.- del asesoramiento

La sentencia recurrida, realiza un estudio pormenorizado de la normativa en vigor en la fecha de la adquisición (normativa PreMifid) asi como de la jurisprudencia que la interpreta, y atendiendo a la prueba practicada concluye que la relación existente entre las partes no era de mera intermediación sino que hubo asesoramiento de la demandada, básicamente porque, atendiendo a la declaración de la empleada de la entidad, resulta patente que en el caso de autos fueron los empleados de la entidad quienes ofrecieron información personalizada y en la propia oficina sobre el producto, que de otro modo no hubiera conocido el cliente. Pronunciamiento que impugna la recurrente, debiendo rechazar en esta alzada su parcial versión al respecto, y dar por reproducidos integramente los argumentos contenidos en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de la resolucion impugnada.

En efecto, partiendo de la normativa referida por el órgano a quo y de la interpretación que de la misma viene haciendo el TS, no se observa en la resolución recurrida infraccion alguna a la misma, ni error en la valoración de la prueba, siendo acorde con ella la interpretación que lleva al Organo a quo a realizar los argumentos y conclusiones contenidos en aquella.

CUARTO.-Del vicio en el consentimiento y carga de la prueba.

Por lo que respecta a la naturaleza jurídica de la deuda subordinada y su consideración como titulo valor entendemos que no ha sido cuestión controvertida en el debate de instancia,ni se han impugnado expresamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia respecto a dicho extremo por lo que damos por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Estamos ante un producto financiero o de inversión expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.a), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.

Los títulos objeto de la presente litis fueron contratados en 2003 y 2004 cuando aun no se había traspuesto la Directiva 2004/39 en relación con la llamada normativa MIFID, pues esta se produjo por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, con vigor desde el 20 de diciembre.

A raíz de dicha reforma pesan sobre las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, ya existentes con anterioridad a la reforma de 2007 si bien fueron ampliadas tras la misma, en especial las del art. 79.bis LMV, que, por sintetizar, pueden resumirse en la idea de proporcionar, de manera comprensible, información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Y, Existiendo un servicio de asesoramiento, conlleva para la entidad la obligación de analizar, atendiendo a las circunstancias personales y finalidad del cliente, si el producto es adecuado.

Lo cierto es que el órganoa quobaso su condena en el error generado a los actores por el incumplimiento de los deberes genéricos de información y transparencia. Lo que ratificamos en esta alzada tras visionar el acto del juicio y la testifical del empleado de la entidad que comercializo el producto, sin que se aprecie el denunciado error en la valoración de la prueba.

Sobre el error vicio en el consentimiento existe ya una jurisprudencia consolidada, véase entre otras la STS de 20 de febrero de 2014 , que declara que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea (...) El art. 1.266 del Cci dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (...) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 Cci). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...) Y por otro lado, el error ha de ser (...) excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La parte recurrente cuestiona la acreditación por parte de la actora del supuesto vicio pues aun cuando reconoce que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso y a la parte contraria se le entrego la orden de compra donde consta cierta información sobre el producto, como el propio órgano a quo reconoce, el folleto informativo donde constan claramente los riesgos del producto y que el cliente reconoce haber recibido en la orden de compra; se le informo por parte del empleado de que adquiria deuda subordinada que estaba garantizada por la entidad; se le facilito información trimestral sobre dicho producto y sus rendimientos y que debe partirse de la concepción clásica que expone la STS núm. 49/2013 de 12 de febrero conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

Sin embargo, y comenzando por esta última cuestión, como ya ha indicado esta Sala en anteriores resoluciones, conviene recordar que la referida presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento.

El Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

En el presente caso el juez de instancia se amparó fundamentalmente en la prueba documental aportada y las declaraciones del empleado de la entidad que comercializo el producto que compareció como testigo. De dicha prueba esta Sala viene a concluir que no acredito la demandada que se hubiera dado información suficiente cuando se suscribió el producto sobre la naturaleza de los títulos y una advertencia real sobre el riesgo de perdida del capital invertido, que la demandada debio presentar el producto bajo la perspectiva optimista de que generaría importantes beneficios, sin informar adecuadamente de los riesgos y que el juicio de probabilidad de que se diesen las hipótesis desfavorables que desembocarían en la imposibilidad de disponer del capital no pudo hacerlo la actora pues carecia de información, sino que fueron los empleados de la entidad quienes necesariamente tuvieron que llevar a cabo ese juicio de razonabilidad. Obra en autos las ordenes de suscripcion, en que se califica el producto como conservador, para clientes que no quieran asumir riesgos. De dicha información resulta imposible inferir que se estaba adquiriendo un producto que conllevaba inherente el riesgo de perdida del capital invertido. Claramente de la declaración del testigo se constata que la única información verbal que se daba a los clientes era que era un producto con garantía de la entidad y sin riesgo. Cierto que en la fecha de la adquisición el riesgo podría parecer impensable dado el rating de la entidad, mas lo cierto es que debio insistirse en dicho extremo y asegurarse de que el cliente entendia y aceptaba que cuando variara la situación económica de la entidad que actuaba como garante dicha garantia desaparecia y podía acarrear la perdida total o parcial de la inversion, y si no se indica al cliente la situación financiera en que aquella se encuentra difícilmente puede el consumidor asumir la existencia de un mínimo riesgo.

Lo anterior no viene desvirtuado por el contenido de los folletos informativos, como es de ver de los acompañados por la demandada con su contestacion, y, aunque se admitiera que se habían entregado al actor y que de los mismos se desprende claramente la naturaleza y los riesgos del producto, bastando con que los suscriptores cumplieran con la obligación de leer la documentación que se les entrega al suscribir un contrato, lo cierto es que siendo dicha información absolutamente contradictoria con la contenida en la orden, pues se hacia constar que el producto era conservador, y con la información verbal que se les daba, pues nada se les dijo de que podían perder el capital, ninguna eficacia podemos darle a dichos folletos pues una minima diligencia de la demandada le obligaba a ser mas explicita con su información verbal a fin de no generar confusión a los clientes o cuando menos advertirles de que toda la información del producto se contenia en dicho documento y promover su lectura.

En resumidas cuentas, encontrándonos ante un supuesto de contratación de un producto financiero complejo por parte de un inversor minorista, que no acredita especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa, en donde tampoco consta que se le hubiera proporcionado, con antelación suficiente y de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que su consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 ).

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , recogiendo la doctrina de la Sentencia de 20 de enero de 2014 , declaró: 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

En consecuencia, debe desestimarse en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK SA. En efecto, la recurrente impugna la totalidad del fallo en tanto interesa un pronunciamiento desestimatorio de la demanda, sin que en el desarrollo de su recurso haga referencia concreta a un extremo que esta Sala considera debe examinar dada aquella impugnación , y es que la nulidad del contrato de suscripción de los títulos originales no abarca ni el canje por acciones realizado por el Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria ni la posterior venta de estas al Fondo de Garantia de Depositos. Respecto al canje por estar ante una actuación de la Administracion de gestión de instrumentos hibridos de capital impuesta por ley, sin que aquella propagación le hubiere afectado ni pudiera declararse en esta via; y la segunda por cuanto la venta se hizo a un tercero de buena fe, el FGD, que no fue demandada, convirtiendola en irreivindicable, sin que conste que adoleciera (cuando menos no se ha acreditado) de vicio alguno que merezca tal sanción.

Pese a que en su fundamento jurídico Segundo asi parece entenderlo la juez de instancia, en el Fallo dice expresamente que declara la nulidad de la inversión y del posterior canje forzoso en acciones y posterior venta, fijando no obstante los efectos inherentes únicamente a la nulidad de las ordenes de suscripción . Es patente la incongruencia por contradiccion interna de la resolucion, mas dado que el órgano a quo ha tenido en cuenta de facto la venta de las acciones derivadas del previo canje para considerar que la misma supuso pérdida de los títulos no imputable a la parte y subsumir el supuesto en lo previsto en el art. 1307 de la LEC , dando lugar precisamente a la devolución a la demandada por parte de la actora de lo que hubiere percibido con dicha venta, procedera por tanto eliminar del Fallo de la sentencia recurrida la declaración de nulidad del canje y la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

QUINTO. de los intereses legales.

Impugna el recurrente la aplicación de los intereses legales como efecto inherente a la nulidad, afirmando que el art. 1303 no refiere expresamente los mismos y que no siendo intereses moratorios su aplicación generaría un enriquecimiento injusto a la contraparte. No se admite. Sin negar que en dicho precepto no se haga expresa referencia a la tasa de interés a aplicar, a diferencia de lo que ocurre con otros preceptos , doctrina y jurisprudencia vienen admitiendo que el interés a aplicar no puede ser otro que el legal, por lo que a dicho interés nos hemos de remitir pues lo cierto es que durante la vigencia del contrato la demandada se ha aprovechado de la inversión y lo que dicho interés persigue es colocar a las partes en la situación en que se hallaban al contratar, de no aplicar dichos intereses se estaría generando un enriquecimiento injusto a favor de la demandada, pues no podemos presumir que tipo de operación se hubiera finalmente formalizado ni menos aun que interés les hubiera reportado dicha operacion.

Por lo expuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia en lo esencial de modo que declarada la nulidad de la orden de compra de deuda subordinada deberá la demandada reintegrarle la suma invertida (97.500 euros) con sus intereses legales hasta la aceptación de la oferta al FGD (11 de julio de 2013) y de la diferencia (21.861,57 euros) hasta la sentencia de instancia, debiendo la actora reintegrarle la suma percibida con dicha venta (75.638,43 euros) asi como los rendimientos obtenidos (31.907,56 euros seuo) con los intereses legales de dichas sumas desde su abono, debiendo practicar el correspondiente calculo en ejecución de sentencia.

SEXTO.- costas.

Dada la estimación parcial del recurso indicada, no pueden imponérsele las costas de la apelación al recurrente ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por ello mandaremos restituir el depósito constituido, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS muy parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona el 25 de marzo de 2015 en el seno del Procedimiento ordinario 700/2014 del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución, salvo en lo referido a la declaración de nulidad del canje y posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, que se hace en el Fallo de la sentencia, pasaje que REVOCAMOS y dejamos sin efecto.

No procede imposición de las costas causadas en la alzada, procediendo a la devolución del deposito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.