Sentencia CIVIL Nº 185/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 727/2016 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00185/2017

Lugo, siete de junio de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos deJUICIO VERBAL0000575 /2014, procedentes delXDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 deVIVEIRO, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DEAPELACION (LECN) 0000727 /2016, en los que aparece como parte apelante, D. Donato , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDEZ EXPOSITO, asistido por el Abogado Sr. FERNANDEZ LEBREDO, y como parte apelada, Dña. Santiaga , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PRIETO VAZQUEZ, asistido por el Abogado Sra. PEINO VILLARES, sobre acción declarativa de dominio, siendo la Magistrada constituido como órgano unipersonal la Ilma. Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Justo Alfonso Fernández Expósito, en nombre y representación de Don Donato , frente a Doña Santiaga ; y por consiguiente DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE el muro que separa las fincas del demandante y de la demandada, en la parte de dicho muro que la demandada no lo haya dotado de más altura, es de naturaleza medianera. Cada parte abonará sus costas y las comunes por la mitad, que ha sido recurrido por la parte demandante D. Donato , habiéndose alegado la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada y,

PRIMERO._Contra la sentencia de 1 de septiembre de 2016 que estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Donato contra Dª Santiaga , se recurrió en apelación por la demandada, quien fundamenta su recurso en el error en la valoración de la prueba y considera que, demostrados los signos contrarios de medianería, no puede estimarse que se hubiera celebrado un negocio jurídico posterior porque, aun cuando el consentimiento tácito está reconocido por la doctrina y jurisprudencia, no existen actos concluyentes que determinen una voluntad clara e inequívoca, dado que la mera elevación de la pared del muro por la propietaria de la finca colindante no constituye ningún negocio jurídico que pueda determinar la constitución o la conversión de un muro privativo en medianero, sin que puedan tenerse en consideración a los testigos, Sr. Justiniano y al representante legal de LIDECONS DEL NOROESTE SL, al dar explicación de que parte del muro litigioso podría estar en la finca de la demandada. Considera que el hecho de que se le hubiera permitido en un determinado momento dar más altura al muro no medianero no privaría a este de su naturaleza privativa pues elevar tres filas de bloques no es expresión inequívoca de consentimiento en los supuestos de constitución de la medianería.

Concluye que tanto el terreno como la pared que sobre él se asienta son privativos del demandante.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida ha advertido los signos contrarios a la existencia de la medianería que se observan en el muro litigioso y que se concretan en que la finca del demandante estaba cerrada en todo su perímetro conforme al artículo 573.7 CC , a diferencia de la finca de la demandada, colindante con esta, que carecía de cierre por el viento norte; corroborado por las declaraciones testificales de los Sres. Pio y Teofilo , así como por el dictamen pericial aportado; y por la propia escritura pública de fecha 13 de diciembre de 2012, en la que se consigna que 'manifiestan los otorgantes que los muros existentes en los linderos sur y oeste son privativos de la finca que se describe'.

Pero debemos subrayar que si bien la sentencia considera que el muro litigioso no era medianero desde su constitución, estima que posteriormente se constituyó servidumbre de medianería sobre el lindero que aquí se discute, en virtud de un negocio jurídico entre los propietarios de los predios colindantes; y detalla los datos objetivos que permiten considerar acreditado que sí hubo un acuerdo de voluntades en virtud del cual confirió a este elemento de cierre la condición de medianero, que son los siguientes:

1.- El antiguo propietario de la finca permitió a la demandada elevar el muro, de forma que se añadieron por esta algunos bloques de hormigón al mismo, como vino a reconocer el demandante.

2.- La propia demanda indica que los temporales del invierno de 2014 derribaron la parte aumentada del muro procediendo la demandada a reparar el mismo en la forma que estimó conveniente, colocando tres filas de bloque de hormigón y unas columnas de refuerzo nuevas a lo largo de todo el muro sin recabar consentimiento del dueño del predio colindante. Esta reparación se efectuó tras el requerimiento del demandante para que se llevase a cabo; y evidencia, como pone de relieve acertadamente la sentencia recurrida, que se dio cumplimiento a las obligaciones que corresponden a los medianeros conforme al artículo 577 LEC .

TERCERO.-Comparte la sala la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida a través de la inmediación que corresponde al juzgador de instancia, y que recoge en la resolución con un razonamiento lógico, coherente con su resultado; sin que el recurso de apelación interpuesto logre hacer patente el error que pretende imputarle mediante la sustitución de la valoración imparcial por la propia de la recurrente.

Del conjunto probatorio no cabe colegir sin más la existencia de titularidad exclusiva por parte del actor, pues aunque inicialmente constasen signos contrarios a la medianería, se evidencia posteriormente la existencia de actos inequívocos de la constitución por consentimiento tácito de la referida servidumbre, como indica la sentencia que se recurre. Ya la STSJ de Galicia de 30 de enero de 2012 recuerda que existe 'una aquilatada doctrina de esta Sala sobre el negocio jurídico tácito constitutivo de la servidumbre.

Así, ambas partes admiten que la demandada elevó el muro colindante y que lo reforzó, por lo que ambos litigantes vinieron haciendo uso del muro divisorio de forma común - idea que abona la tesis de la medianería- cualquiera que hubiera sido su origen inicialmente. Ha de señalarse que la figura de la medianería, aunque ubicada en la regulación de las denominadas servidumbres legales, ha sido calificada por la doctrina y por la jurisprudencia como una forma de comunidad con características propias, a la que la STS de 2 de febrero de 1962 , siguiendo esta línea jurisprudencial, ya la calificaba como condominio en el disfrute y utilización de una pared regulado por la Ley; y también la STS de 5 de junio de 1982 proclamaba que, aunque existen opiniones diversas acerca de su naturaleza jurídica, se acoge como predominante la de mancomunidad que le atribuye el artículo 579 del Código Civil , o sea, copropiedad regida por normas específicas, debiendo rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje, de cuya doctrina claramente se infiere que la titularidad de los dueños de los predios colindantes sobre las paredes medianeras tiene carácter pro indiviso en toda su extensión y espesor.

Pero cuestión distinta es la relativa a la adquisición de dicha servidumbre, de forma que la existencia de título constituido por actosinter vivoscomo forma de constitución de esta servidumbre no se descarta por el art. 572 del C.Civil , el cual viene a calificarla como derecho real a la que deben aplicarse los modos de adquisición previstos en los art. 537 a 542 del mismo texto legal : acuerdo o convenio de los colindantes, o decisión unilateral de uno de ellos si media la conformidad del otro.

Debemos recordar que las servidumbres voluntarias se establecen por los particulares en función de sus respectivos intereses y determinadas por la variable utilidad, que en beneficio de sus propios fundos persiguen los interesados. Son servidumbres reguladas por la autonomía de la voluntad conforme recoge la STS de 24 de julio de 1967 y el art.594 del C. Civil , que permite no sólo la posibilidad de constitución sino la determinación de su contenido bajo una perspectiva amplísima. La forma de constitución de las servidumbres voluntarias será por título, por usucapión o por destino de padre de familia. El título abarcaría cualquier convención que explica y justifica el nacimiento del derecho, es decir, el contrato y el testamento.

Como hemos mencionado en anteriores resoluciones, sobre todo a propósito de la servidumbre de paso, pero también aplicable a esta servidumbre de medianería en tanto forma de comunidad, cuando la Ley habla de título de adquisición de servidumbre ( Art. 537 , 539 del CC ) no se está refiriendo solo a título documentado, sino al negocio jurídico en cuya virtud aquélla se ha constituido, es decir al pacto o convenio que dio nacimiento a la servidumbre. Como establece la STS de 21-12-1990 , a efectos de la adquisición de la servidumbre por virtud de título, ha de entenderse por éste todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter vivos o de última voluntad; negocio jurídico que da nacimiento a la servidumbre, no al documento en que este acto se hace constar.

Es suficiente la constatación del acuerdo de voluntades de los propietarios de los predios dominante y sirviente para que pueda afirmarse la existencia de título, sin que haya inconveniente a la admisión del pacto o acuerdo concertado verbalmente, máxime teniendo en cuenta la dicción del art. 25 de la LDCG que, en relación al negocio jurídico bilateral como modo adquisitivo - en el caso de la servidumbre de paso, expresamente- permite el principio de libertad de forma por lo que será posible la consideración de un título sustentado en un acuerdo tácito puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes, entendidos éstos como aquellos claros e inequívocos en orden a poder deducir el consentimiento a la relación de la servidumbre entre los predios.

En definitiva, el negocio jurídico bilateral constitutivo de la servidumbre, puede ser tanto escrito como verbal, y en este caso es susceptible de acreditarse a través de los distintos medios de prueba que ofrece nuestro ordenamiento jurídico, y, entre ellos, a través de actos concluyentes demostrativos de la existencia del pacto generador del gravamen entre los titulares de los predios dominante y sirviente o de sus causantes jurídicos, en tanto en cuanto el gravamen va ínsito en los predios a los que activa o pasivamente pertenece, aunque los mismos se transmitan a otras personas durante su vida jurídica, siempre claro está que la servidumbre no se hubiera extinguido con antelación. Nadie, además, puede ir contra sus propios actos, que vulneraría el ejercicio de derechos conforme a la buena fe, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita, por ello, el ejercicio de los derechos subjetivos.

Es por ello que se estima, en consonancia con la sentencia recurrida, que existieron signos inequívocos de la constitución de la medianería consistentes en la elevación de la pared del muro, que autorizó el propietario anterior de la finca; y en el propio requerimiento del demandado a la actora para que procediese a la reparación tras el derrumbamiento parcial del muro como consecuencia del viento, que evidencian el consentimiento tácito de ambas partes prestado para constituir la servidumbre litigiosa.

En atención a lo expuesto, el motivo se desestima.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 y 398 LEC , las costas procesales deben imponerse a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso.

Se confirma la sentencia recurrida

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Transfiérase a la cuenta 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.