Sentencia CIVIL Nº 185/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 60/2017 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2014/0005059
Recurso de Apelación 60/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 534/2014
DEMANDANTE/APELADO/IMPUGNANTE: Dña. Flora y D. Juan Alberto
PROCURADORA: Dña. MARÍA CRISTINA BENITO CABEZUELO
DEMANDADO/IMPUGNADO : BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 185/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
534/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Leganés a instancia de D. Juan
Alberto y Dña. Flora demandante-apelado-impugnante, representado por la Procuradora Dña. María
Cristina Benito Cabezuelo y contra BANKIA, S.A. demandado-impugnado, representado por el Procurador
D. Francisco Abajo Abril, sobre nulidad de suscripción de participaciones preferentes; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
02/11/2015 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 02/11/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando las pretensiones planteadas por la parte actora en los autos civiles de JUICIO ORDINARIO número 534/2014, seguidos ante este Juzgado a instancia de D. Juan Alberto y Dª Flora -cuya representación es ostentada por la Procuradora D.

CRISTINA BENTIO CABEZUELO y su asistencia jurídica es dirigida por el Letrado D. JESÚS RAMÍREZ DEL PUERTO- contra BANKIA S.A. -cuya representación resulta ostentada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y cuya defensa es dirigida por la Letrada Dª Mª A. SÁIZ DÍAZ- DECLARO LA ANULABILIDAD DE CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SUSCRITO POR LOS ACTORES EN FECHA 26-5-2009 POR VALOR DE 30.000 EUROS (ORDEN Nº 851903910011), ASÍ COMO SU POSTERIOR CANJE EN ACCIONES SI LO HUBIERE; DECLARO LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SUSCRITO POR LOS ACTORES EN FECHA 4-3-2010 POR VALOR DE 10.000 EUROS (ORDEN Nº 8514173760018), ASÍ COMO SU POSTERIOR CANJE EN ACCIONES SI LO HUBIERE; DECLARO LA ANULABILIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SUSCRITO POR LOS ACTORES EN FECHA 28-3-2011 POR VALOR DE 10.000 EUROS ( ORDEN Nº 856153030010), ASÍ COMO SU PORTERIOR CANJE EN ACCIONES SI LO HUBIERE; Y ORDENO LA RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE LAS PRESTACIONES ENTRE LAS PARTES, INCLUSIVE LOS GASTOS Y COMISIONES BANCARIAS SATISFECHAS POR LA PARTE DEMANDANTE PARA LA ADQUISICIÓN Y GESTIÓN POSTERIOR, INCLUSO CANCELACIÓN, DE LAS OPERACIONES LITIGIOSAS Y MÁS LOS INTERESES LEGALES DEL PRINCIPAL DESDE EL MOMENTO DE SU INVERSIÓN - SE TOMARÁ LA FECHA VALOR DE LA EMISIÓN- HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA Y CALCULADOS UTILIZANDO COMO REFERENCIA EL TIPO DE INTERÉS DEL MERCADO SECUNDARIO DE VALORES - BONOS Y OBLIGACIONES DEL ESTADO- AL PLAZO DE 5 AÑOS, PUBLICADO EN LA PÁGINA WEB DE BANCO DE ESPAÑA Y A PARTIR DEL PRIMER DÍA DEL

SEXTO AÑO - Y EN LOS SUCESIVOS- SE APLICARA EL TIPO VARIABLE DE EURIBOR A 12 MESES CON DIFERENCIAL DE 0,50 % . Por último, condeno en costas de la primera instancia a la parte demandada' .

Notificada dicha resolución a las partes, por BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia, oponiéndose a su vez la parte apelante a dicha impugnación y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, declarándose desierto el recurso interpuesto por la parte apelante por su personación fuera de plazo y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 17 de mayo de 2017, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Los demandantes interesaron la declaración de nulidad de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid, suscritas en fecha 26 de mayo de 2.009, 4 de marzo de 2.010 y 28 de marzo de 2.011. La base de la acción es el error producido por la defectuosa información suministrada por la entidad bancaria.

Opuesta la demandada, el Juez de Primera Instancia estimó la demanda, si bien moduló los efectos restitutorios pues en lugar de establecer que las aportaciones devengaran el interés legal acudió a un índice corrector.

Contra esta sentencia recurrió, en primer lugar, si bien, no comparecida en tiempo ante este Tribunal, se declaró desierto mediante Decreto de 16 de febrero, que quedó firme. Por tanto, el recurso no habrá de ser examinado.

El recurso fue contestado por los demandantes, que, a su vez, impugnaron la sentencia para que se estableciera como consecuencia de la restitución el deber de pago de los intereses legales.



SEGUNDO.- Sin duda animado del propósito de lograr la solución que encuentra más justa, el Juez de Primera Instancia, en lugar de fijar como consecuencia de la restitución el deber de pago de intereses legales, establece un módulo que encuentra más ajustado a las condiciones actuales del mercado financiero.

Sin embargo, tal solución ni puede ser mantenida, porque las consecuencias de la nulidad vienen establecidas normativamente, sin que quede margen alguno al arbitrio del Juez para decidir en forma distinta a lo que prevé la Ley.

La cuestión que aquí se suscita ha sido resuelta por esta Sala en Sentencia nº 447/2015, de diez de diciembre (Ponente Ilmo. S. Herrero de Egaña), en la que se afirmábamos: 'Esta Sala ha señalado ya anteriormente en diversas ocasiones (Rollos de apelación 263/2015, 141/2015 y 78/2015) que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes conlleva para la parte demandada la obligación de restituir la inversión realizada, así como los intereses devengados desde la fecha en que se produjo la inversión, si bien, a efecto de calcular los intereses devengados por dicho principal, se deberá minorar el importe de la inversión con los réditos que como consecuencia de la misma haya ido percibiendo.

Efectivamente, la nulidad de los contratos, indica el artículo 1303 del Código civil , obliga a los contratantes a restituirse recíprocamente lo percibido como consecuencia del contrato, 'con sus frutos y el precio con los intereses'.

Por tanto, lo que pretende el artículo 1303 del Código civil , es hacer volver las cosas al estado en que se encontraban antes de realizar la contratación, por lo cual obliga a los contratantes a restituir aquello que percibieron como consecuencia del contrato declarado ineficaz, así como los frutos e intereses de lo percibido.

La restitución de los intereses tiene como objeto paliar los efectos adversos que para las partes contratantes haya tenido la entrega del precio del contrato desde dicha entrega hasta el momento en que se restituyen.

Los demandantes tienen derecho a que se les resarza la imposibilidad de haber dispuesto en su patrimonio de las cantidades que desembolsaron para la adquisición de las participaciones preferentes. Tal perjuicio quedará resarcido con el correspondiente devengo de intereses legales, tal y como dispone el artículo 1108 del Código civil como forma de paliar los efectos adversos del retardo en el pago o restitución de lo debido.

No obstante, dado que la demandante ha ido recibiendo réditos por la inversión que realizaba, ha venido percibiendo dichas cantidades que, al ingresar en su patrimonio, reducen el importe de aquello de lo que no pudo disponer, y en consecuencia, reducen paulatinamente el importe del principal que debe generar intereses a cargo de la parte demandada'.

Como conclusión, 'la demandada deberá restituir el importe de la inversión realizada por el actor así como los intereses generados desde la fecha de dicha inversión, pero, a efectos de calcular los intereses generados, se deberá ir descontando el importe de los réditos obtenidos por los actores a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que si bien está obligada la actora a restituir dichos réditos, mientras no se vea reintegrada del importe desembolsado, la forma de contrarrestar la imposibilidad de disponer de lo entregado será el devengo del interés legal correspondiente a las cantidades entregadas, si bien, como se decía, minoradas en el valor de los réditos que haya ido percibiendo a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que con la percepción de dichas cantidades el importe de lo que la actora no ha podido disponer se reduce paulatinamente'.

Y, 'dado que las cantidades que los demandantes fueron percibiendo se descontarán del importe del principal a efecto del cálculo de intereses devengados por éste, no procede imponer a su vez a los demandantes el pago de los intereses generados por dicho réditos, puesto que los mismos ya habrán producido el efecto de minorar el importe del principal que desembolsaron al efecto de la producción de intereses por parte de éste, por lo que la consecuencia de la recepción de los réditos a efectos de generar intereses ya se habrá producido en la forma referida'.

Así pues, y como precisamos en nuestra Sentencia de 14 de enero de 2.015 , la liquidación de intereses a favor de los demandantes se hará por tramos, en cuanto en cada uno cambiará la base o capital a tener en cuenta: en el primero, se tiene en cuenta la totalidad de la inversión; en el segundo, esa cantidad minorada con el primer pago de rendimientos; en el tercero, la cantidad resultante anterior disminuida con el segundo pago de rendimientos, y así sucesivamente.

Procede, en consecuencia estimar el presente recurso, lo que, con arreglo al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada.



TERCERO.- Las costas del recurso de apelación de la demandada son de preceptiva imposición a dicha parte, al ser desestimado íntegramente su recurso, mientras que las del recurso de los demandantes no serán objeto de imposición expresa ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



CUARTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Alberto y Dª Flora contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2015 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 534/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Leganés en el que fue demanda BANKIA, S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, y en consecuencia: -Mantenemos la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes suscritas entre las partes, así como de los consecuentes canjes por acciones.

-Mantenemos la condena de las demandadas a abonar a la parte actora el importe desembolsado por la adquisición de las participaciones preferentes ascendente a 50.472,60 €, de la que se descontarán las cantidades percibidas por la actora.

- Condenamos igualmente a la demandada a abonar a los demandantes los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión en dichas participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la restitución. A efecto de liquidar tales intereses, se minorará del capital, representado por el importe de la inversión, el importe de los réditos que los actores hayan ido percibiendo como consecuencia de dichas participaciones preferentes, produciendo la disminución de la base o capital desde el momento en que se efectuara cada pago de tales rendimientos, en la forma expresada en el párrafo final del fundamento de derecho segundo de esta resolución.

-Mantenemos la imposición a la parte demandada del pago de las costas de la primera instancia.

- Imponemos a la demandada el pago de las costas causadas por la interposición y tramitación de su recurso de apelación.

- No hacemos imposición de las costas causadas por la interposición y tramitación del recurso de apelación de los demandantes.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe