Sentencia CIVIL Nº 185/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 604/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2015/0004072
Recurso de Apelación 604/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 408/2015
APELANTE:: BANKIA,S.A.
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO:: D./Dña. Otilia y D./Dña. Ceferino
PROCURADOR D./Dña. GEMA PEREZ BAVIERA
RC
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
Dª. MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación los autos de juicio ordinario número 408/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 2 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia S.A., y de otra, como
Apelados-Demandantes: D. Ceferino y Dª. Otilia .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Getafe, en fecha 17 de marzo de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Ceferino y Dª Otilia contra Bankia, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de acciones de 30 de junio de 2011, condenando a la demandada a devolver el importe de 8.940,39 más los intereses legales desde la fecha de la misma, debiendo reintegrar los actores a la demandada los dividendos, en su caso obtenidos, mas interés legal desde la fecha del cobro, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 28 de marzo de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de mayo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Consta acreditado y no es objeto de controversia que los demandantes D. Ceferino y Dña. Otilia acudieron a la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia SA, suscribiendo el 30 de junio de 2011 una orden a tal efecto con esta entidad por importe de 18.000 euros, en virtud de la cual se les adjudicaron 4.800 acciones. Posteriormente, el 14 de mayo de 2012, dieron orden de venta de todas las acciones, obteniendo un precio total de 9.059,51 euros.

En la demanda iniciadora de este proceso se ejercita como acción principal una de nulidad o anulabilidad del contrato de compra de las acciones por haber concurrido error y dolo como vicios invalidantes del consentimiento prestado, al haberse ocultado el verdadero estado económico de la entidad en el folleto de la oferta pública de adquisición de las acciones, y subsidiariamente a la anterior una acción resolutoria del contrato por incumplimiento por parte de la demandada de los deberes de lealtad, transparencia y diligencia.

La sentencia dictada por el Juzgado, citando las sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 23/2016 y 24/2016, ambas de fecha 3 de febrero de 2016 , considera que el consentimiento de los demandantes al suscribir la orden de compra de las acciones en la oferta pública de suscripción de las mismas estuvo viciado por error, al no reflejar la información financiera de la entidad demandada contenida en el folleto en el que se apoyó la salida a bolsa la situación real de la entidad, por lo que declara la nulidad de la orden de compra de las acciones, condenando a la demandada a devolver el importe de 8.940,39 euros (diferencia entre el importe de adquisición de las acciones -18.000 euros- y el obtenido por su venta -9.059,51 euros), más intereses legales, debiendo restituir los demandantes los dividendos en su caso obtenidos, con intereses.



SEGUNDO.- La anterior sentencia es recurrida en apelación por la demandada Bankia SA que alega en primer lugar la inexistencia de actuación dolosa y/o fraudulenta y la aplicación del criterio internacional FIFO.

Como la sentencia impugnada declara la nulidad de la orden de compra de las acciones únicamente por haber concurrido un error invalidante en el consentimiento prestado por los demandantes, carecen de sentido las alegaciones del recurso acerca de la inexistencia de una actuación dolosa o fraudulenta que la sentencia apelada no aprecia, careciendo, por otra parte, de incidencia en la resolución del litigio el criterio fiscal que se aduce en el recurso.



TERCERO.- Se mantiene en segundo lugar en el recurso una falta de legitimación activa ad causam de los demandantes al haber ordenado la venta de las acciones previamente adquiridas, insistiendo la apelante nuevamente en la aplicación del criterio internacional FIFO, y en la existencia de actos propios de los actores.

En la demanda iniciadora del proceso ya se alegaba que los actores habían vendido en virtud de orden de 14 de mayo de 2012 las acciones previamente adquiridas, y precisamente por ello se solicitaba que la demandada fuera condenada al abono solamente de 8.940,39 euros en lugar de los 18.000 euros del precio de adquisición inicial de las acciones. Al contestar a la demanda la demandada no alegó nada acerca de la posterior venta de las acciones, no oponiendo la excepción de falta de legitimación activa ad causam que ahora esgrime en el recurso, achacando incluso a los demandantes una falta de diligencia por no haber vendido las acciones, de modo que la alegación por primera vez en el recurso de apelación de esta falta de legitimación activa ad causam por la posterior venta de las acciones incurre, a nuestro juicio, en la prohibición establecida en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de no alterar en el recurso de apelación los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia (pendente appellatione nihil innovetur).



CUARTO.- En un tercer motivo del recurso de apelación se alega la improcedencia de la resolución contractual y la indemnización de daños y perjuicios, pero como la sentencia apelada al estimar la acción principal de nulidad de la orden de compra de las acciones por haber concurrido un error invalidante en el consentimiento de los demandantes no aborda la acción subsidiaria de resolución del contrato de compra de las acciones, el motivo de recurso carece de consistencia.



QUINTO.- Por último, se mantiene en el recurso la improcedencia de la acción de responsabilidad prevista en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores 24/1988 , pero para rechazar este motivo de recurso basta considerar que esta acción de responsabilidad no se ejercitó en la demanda.



SEXTO.- Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bankia SA contra la sentencia que con fecha diecisiete de marzo de dos mil dieciséis pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número dos de Getafe, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.