Sentencia CIVIL Nº 185/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 14/2015 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 185/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DOÑA MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ESTEPONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 14/2015
JUICIO Nº 493/2011
En la Ciudad de Málaga a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario 493/2011 procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado. Interpone recurso D. Bruno que en la instancia ha litigado como parte demandada
y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE MARIA GARRIDO FRANQUELO y
defendido por el letrado D. RAFAEL GONZALEZ TAUSZ. Son partes recurridas Dª Patricia / REBELDE y D.
Eulogio , que en la instancia han litigado como parte demandada y demandante respectivamente y comparece
el segundo en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE MARIA GARRIDO FRANQUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de diciembre de 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Garrido Moya, en nombre y representación de D. Eulogio contra D. Bruno , quien ha litigado representado por el Procurador de los Tribunales Dª Presentación Garijo Belda, y contra Dª Patricia , en situación de rebeldía procesal, DECLARANDO nula de pleno derecho la opción de compra celebrada entre D. Eulogio y D. Bruno y Dª Patricia el día 3 de octubre de 2009 otorgada en escritura publica ante el Notario de Marbella Dª Amelia Berguillos Moretón bajo en nº 1612 de su protocolo; ACORDANDO la rectificación en el Registro de la Propiedad de Manilva en cuanto a la finca registral nº NUM000 pertenenciente al municipio de Casares, CANCELANDO por ser nula de pleno derecho la opción de compra que causó la inscripción registral 6ª; CONDENANDO a D. Bruno y Dª Patricia , al pago a favor de D. Eulogio de la cantidad de cincuenta y ocho mil ochocientos ocho euros con cuarenta y nueve centimos de euro (58.808,49 euros) más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y costas del procedimiento.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Presentación Garijo Belda, en nombre y representación de D. Bruno contra D. Eulogio , quien ha litigado representado por el Procurador de los Tribnales D. Pedro Garrido Moya, DECLARANDO que el préstamo simulado en la opción de compra nula de pleno derecho tiene carácter usurario en los terminos previstos en la Ley de 23 de julio de 1908; DECLARANDO la ilicitud de la causa de la opción de compra por disimular un préstamo de caracter usurario, DESESTIMANDO y ABSOLVIENDO al demandado del resto de pedimentos contenidos en la demanda reconvencional.

Sin pronunciamiento en materia de costas. '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de febrero de 2017 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La representación procesal de don Bruno y doña Patricia , parte demandada y reconviniente en los autos de Juicio Ordinario nº 493/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona, promovidos en virtud de la demanda formulada por don Eulogio , se interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva recaída en dicho proceso. La resolución judicial contiene los siguientes pronunciamientos: 1.- La estimación íntegra de la demanda, declarando nula de pleno derecho la opción de compra celebrada entre las partes el día 3 de octubre de 2009 otorgada en escritura pública ante el Notario de Marbella Dª Amelia Berguillos Moretón bajo en nº 1612 de su protocolo, acordando la rectificación en el Registro de la Propiedad de Manilva en cuanto a la finca registral nº NUM000 perteneciente al municipio de Casares, cancelando por ser nula de pleno derecho la opción de compra que causó la inscripción registral 6ª y condenando a los demandados a pagar al actor la cantidad de cincuenta y ocho mil ochocientos ocho euros con cuarenta y nueve céntimos de euro (58.808,49 euros) más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y costas del procedimiento. 2.- La estimación parcial de la demanda reconvencional, declarando que el préstamo simulado en la opción de compra nula de pleno derecho tiene carácter usurario en los términos previstos en la Ley de 23 de julio de 1908, declarando la ilicitud de la causa de la opción de compra por disimular un préstamo de carácter usurario, desestimando y absolviendo a los reconvenidos del resto de pedimentos contenidos en la demanda reconvencional. Sin pronunciamiento en materia de costas.

El recurso de apelación tiene por objeto la impugnación de los siguientes pronunciamientos: 1.- El pronunciamiento establecido en el fallo de la sentencia apelada por el que se desestiman los siguientes pedimentos de la demanda reconvencional: se declare que el actor ha sido el autor intelectual de la simulación de la opción de compra; se declare que el consentimiento prestado por el Sr. Bruno en la escritura de constitución de la opción de compra se encuentra viciado por dolo del actor; se declare que el Sr. Bruno no ha incurrido en mora en el cumplimiento de su obligación de devolución de la suma recibida al negarse el actor a cancelar previamente la opción de compra nula de pleno derecho; se condene al actor a pasar por las anteriores declaraciones y a percibir únicamente la suma de 58.808,49 euros previa cancelación registral de la opción de compra en el plazo que el Juzgador estime prudente, momento a partir del cual dicha cantidad comenzará a devengar intereses moratorios . 2.- El pronunciamiento realizado en el acto de la audiencia previa resolviendo sobre la impugnación de la cuantía de la demanda formulada por los demandados en el escrito de contestación de la demanda.



SEGUNDO.- Decisión del recurso.

El recurso es resuelto separadamente respecto de cada uno de los pronunciamientos impugnados. Así: 1.- Sobre la autoría intelectual de la simulación contractual.

Por la parte apelante se reiteran en esta alzada las alegaciones realizadas en la demanda reconvencional en el sentido de imputar al actor y reconvenido, Sr. Eulogio , la simulación contractual.

Mantienen los apelantes que el Sr. Eulogio , dedicado de forma permanente y habitual a la actividad de prestamista privado, prestó al Sr. Bruno la cantidad de 58.808,49 euros, y, a fin de evitar documentar en escritura pública la leoninas condiciones del préstamo, urdió la simulación del mismo bajo la opción de compra.

La sentencia de primera instancia no se ha pronunciado sobre la pretensión declarativa de la parte reconviniente que aquí nos ocupa, lo que impone a la Sala suplir esta omisión mediante el correspondiente pronunciamiento.

Es definida la simulación como la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado; distinguiéndose entre simulación absoluta, supuesto en que las partes aparentan realizar un negocio, con la intención de no celebrar negocio alguno, y la simulación relativa, en que no se quiere el negocio aparente, pero sí otro que subyace y se oculta por las razones que fuere (causa simulandi). Tiene declarado la Jurisprudencia que existe contrato simulado cuando varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un determinado contrato y no quieren celebrar ninguno (simulación absoluta) o desean encubrir otro distinto (simulación relativa).

La propias características que adornan a la simulación contractual comportan la existencia de una voluntad concorde de las partes contratantes preordenada a conformar una apariencia contractual que, en el caso, no se corresponde con la realmente querida por las partes.

Lo que excluye, desde luego, la pretensión de la parte reconviniente apelante de que se declare la autoría intelectual del reconvenido Sr. Eulogio respecto de la simulación contractual.

Siendo así que, por demás, lo anterior aparece corroborado por los datos extraídos del proceso, que ponen de manifiesto la realidad de unas conversaciones entre las partes, con carácter previo a la suscripción de la escritura pública de opción de compra, en las que se pone de manifiesto el proceso de negociación habida entre las partes y su definitiva plasmación jurídica, como resultado de dicha negociación.

Rechazándose el recurso sobre este particular.

2.- Sobre el vicio del consentimiento prestado por los demandados reconvinientes.

El pronunciamiento sobre este punto se establece en los siguientes términos: Ahora bien, por lo que respecta al vicio del consentimiento que argumenta la demandante reconvencional en relación a la constitución y firma de la opción de compra, no ha sido, en modo alguno acreditado en autos, por dicha parte a quien le compete la carga de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la LECiv , sino contrariamente se infiere un pleno conocimiento por los Sres Bruno Patricia de lo que se suscribía, como se deduce de los documentos aportados por la actora principal junto a la demanda en relación a las conversaciones y negociaciones mantenidas para la conclusión del negocio jurídico, debiendo desestimarse tal pretensión (Fundamento de Derecho Tercero).

El recurso de apelación se sustenta en unas alegaciones en las que subyace la denuncia de una errónea valoración de la prueba. Mantiene la parte apelante que, contrariamente a lo establecido en la sentencia de primera instancia, que el consentimiento del Sr. Bruno , al suscribir la escritura pública de opci#n de compra, estaba viciado por el dolo del Sr. Eulogio .

De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora.

De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas).

En el presente caso, a la vista de la actuación valorativa de la prueba realizada por la Juez a quo se constata que la misma se encuentra adornada de las notas de racionalidad e imparcialidad que la hacen inmune frente a las interesadas e infundadas alegaciones contrarias de la parte apelante.

Efectivamente, el pronunciamiento judicial impugnado se sustenta en la valoración de la prueba documental, consistente en la correspondencia habida entre las partes por medio de correos electrónicos, en los que se reflejan las conversaciones y negociaciones mantenidas para la conclusión del negocio jurídico .

El contenido de los correos electrónicos cruzados entre las partes con anterioridad a la formalización de la opción de compra se corresponde con la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo en el sentido de excluir el vicio del consentimiento aducido por la parte reconviniente apelante, conclusión plenamente compartida por la Sala, sin que por la apelante se explicite cuál sea el error en que se ha incurrido por la Juzgadora al valorar dicha prueba documental.

3.- Sobre la mora de los demandados y reconvinientes.

Por la parte apelante se reitera en esta alzada la procedencia de la pretensión por la que se solicita la previa cancelación registral de la opción de compra, como presupuesto ineludible para que los demandados puedan restituir al demandante la cantidad recibida en virtud del contrato de préstamo disimulado bajo la apariencia de dicha opción de compra, al erigirse esta última en obstáculo insalvable para que los Sres. Bruno Patricia puedan obtener la necesaria financiación bancaria que posibilite el pago. Refiriendo los demandados a la referida cancelación registral de la opción de compra el momento de la constitución de los mismos en mora, por el retardo en el cumplimiento de la obligación de restituir al Sr. Eulogio la cantidad recibida del mismo.

La pretensión de los demandados reconvinientes ha sido rechazada en la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: Por otro lado, y en relación a la solicitud de la previa cancelación registral de la opción de compra y el petitum con ella ligado, carece la misma de sustento legal y contractual puesto que no encuentra amparo ni en el contrato realmente suscrito ni en ninguno de los pactos a los que las partes hubieren llegado en el marco de la operación simulada, ni en precepto legal alguno que asi lo sustente, por lo que no puede este Juzgador pronunciarse de forma estimatoria en tal sentido (Fundamento de Derecho Tercero).

Las consideraciones jurídicas en que se sustenta el rechazo de la pretensión de los reconvinientes son plenamente compartidas por la Sala. La pretensión que nos ocupa adolece de un erróneo planteamiento, al partir de una premisa equivocada, cual el presentar la cancelación registral de la opción de compra como un presupuesto forzoso e ineludible para que los Sres. Bruno Patricia puedan acceder a la financiación bancaria, mediante la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Siendo así que la práctica bancaria, en correspondencia con las características de la operación, no opone obstáculo alguno para que, contando con la colaboración de ambas partes y su concorde voluntad, pueda procederse de forma simultánea a la formalización de la cancelación de la opción de compra y a la suscripción de un préstamo con garantía hipotecaria, en términos que queden debidamente garantizados los intereses de ambas partes.

Siendo por ello procedente referir la constitución en mora de los demandados a la fecha de la interpelación judicial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.100 del Código Civil .

Desestimándose el recurso sobre este punto.

4.- Sobre la cuantía de la demanda.

Por último, la parte apelante se alza contra el pronunciamiento de la Juzgadora de Primera Instancia, expresado en el acto de la audiencia previa, por el que se rechazó la impugnación de la cuantía de la demanda deducida por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda.

La desestimación de la impugnación se sustentó en diversas razones, sintetizadas como sigue: a) no se dan los presupuestos que justifican la impugnación de la cuantía en la contestación a la demanda y su decisión en el acto de la audiencia previa, al no afectar el resultado de la impugnación a la clase de procedimiento o a la procedencia del recurso de casación ( art. 255.1 LEC ); b) no se ha formulado la impugnación en legal forma, al haberse realizado su formulación en los fundamentos jurídicos del escrito de contestación a la demanda, sin reflejo alguno en la parte expositiva o de alegaciones; c) no se recurrió el decreto por el que se fijó la cuantía del procedimiento; y d) en cualquier caso, la cuantía ha sido fijada correctamente en la demanda.

Las consideraciones de la Juzgadora no son compartidas por la Sala. La impugnación de la cuantía de la demanda ha de hacerse, en su caso, en el escrito de contestación de la demanda, sin que dicha impugnación quede constreñida a los supuestos previstos en el art. 255.1 LEC (clase de procedimiento y procedencia del recurso de casación). La ausencia de impugnación determina que la cuantía establecida en la demanda quede fijada de forma definitiva e inalterable, surtiendo efectos durante toda la sustanciación del proceso, incluida la eventual fase de tasación de costas.

Este es el criterio mantenido por la Jurisprudencia, citándose por todas al SAP de Murcia, Sección 5, de 10 febrero 2009 , que se pronuncia en los siguientes términos: .../... Ahora bien, esto no significa que el juez de instancia no tenga razón cuando dice, con base a una jurisprudencia bastante uniforme de las Audiencias de las que deja expreso reflejo en su sentencia, y la propia del TS expresada entre otras en su sentencia de 21/01/2002 que en materia de tasación de costas se ha de estar al principio procesal de la perpetuatio jurisdiccionis, según el cual una vez fijada la cuantía al inicio del procedimiento esta permanece invariable durante todo el curso del procedimiento en sus diversos grados o instancias, principio que es conforme con el de seguridad jurídica. Así la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 253 ) prescribe que la cuantía del procedimiento se ha de fijar en la demanda permitiendo al demandado impugnar la cuantía, impugnación que ha de entenderse a todos los efectos y no solamente al relativo a si la cuantía influye en la clase de juicio a seguir, o cuanto menos efectuar las alegaciones relativas a la misma, sin que esta haya quedado determinada. Pero si la misma ha quedado claramente determinada en la demanda sin que se haya efectuado alegación alguna, no se puede ahora, por el principio de enunciado de la perpetuatio, modificar la misma, una vez que se ha obtenido el vencimiento, cuando se ha pleiteado con aquella que no ha sido discutida .

La parte demandante entiende que en la demanda se ejercitan tres acciones acumuladas, cuales una acción de nulidad contractual, una acción de rectificación del Registro de la Propiedad y una tercera acción de reclamación de cantidad, provinientes la primera y la segunda del mismo título, fijándose la cuantía de la demanda por la suma del valor de las dos acciones acumuladas, concretado en el importe de la prima de la opción, 60.808,49 euros, fijándose así la cuantía de la demanda en la cantidad de 121.616,98 euros; ello por aplicación del art. 252 regla 2ª LEC .

La Sala no comparte el criterio que ha guiado a la parte demandante para fijar la cuantía de la demanda, en los términos expuestos. A la vista de las pretensiones deducidas en la demanda, se advierte que estamos ante el ejercicio de una única acción, dirigida a la declaración de la nulidad del contrato de opción de compra, siendo así que la cancelación registral de dicho derecho y la devolución por los demandados a la actora de la cantidad de 58.808,49 euros no tienen individualidad propia, tratándose de las consecuencias que, de forma natural, se derivan de la declaración de la nulidad del negocio jurídico de opción de compra, consecuencias que se producirían en todo caso, con independencia de su expresa solicitud en el escrito de demanda, dirigida la primera a hacer desaparecer el desacuerdo existente, en orden a derechos inscribibles, entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral, por efecto de la declaración de nulidad de la opción de compra inscrita, y la segunda a dar efectividad a la obligación legal de la recíproca restitución de las prestaciones por parte de los contratantes del negocio jurídico declarado nulo ( art. 1.303 CC ).

Por lo que la cuantía de la demanda queda establecida en la cantidad de 58.808,49 euros, por aplicación de lo dispuesto en el art. 251 regla 8ª LEC , en atención a la cantidad realmente percibida por los demandados.

Ello con acogimiento de este postrer motivo del recurso.



CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación, revocándose el pronunciamiento expresado en el acto de la audiencia previa sobre la impugnación de la cuantía de la demanda deducida por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, acordándose en su lugar la estimación de dicha impugnación, quedando fijada la cuantía de la demanda, a todos los efectos del proceso, en la cantidad de 58.808,49 euros, con mantenimiento de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

La estimación parcial del recurso de apelación determina la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Bruno y doña Patricia , parte demandada y reconviniente en los autos de Juicio Ordinario nº 493/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona, promovidos en virtud de la demanda formulada por don Eulogio , contra la sentencia definitiva recaída en dicho proceso, SE REVOCA el pronunciamiento judicial expresado en el acto de la audiencia previa sobre la impugnación de la cuantía de la demanda deducida por la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, acordándose en su lugar la estimación de dicha impugnación, quedando fijada la cuantía de la demanda, a todos los efectos del proceso, en la cantidad de 58.808,49 euros, con mantenimiento de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia . Acordándose la devolución del depósito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.