Sentencia CIVIL Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 96/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00185/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2017 0003252
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000591 /2017
Recurrente: Jose Ignacio
Procurador: ENRIQUE SEDANO RONDA
Abogado: ANA MARIA GARCIA BORNE
Recurrido: Coro
Procurador: MARIA TERESA PALACIOS SAEZ
Abogado: JOSE ANGEL VILLAVERDE PEREZ
S E N T E N C I A Nº 185
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO
LUGAR: BURGOS
FECHA: ONCE DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO

En el Rollo de Apelación nº 96 de 2018, dimanante de Divorcio Contencioso nº 591/17, del Juzgado de
Primera Instancia nº 7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha
15 de Noviembre de 2017 ,siendo parte, como demandante apelante DON Jose Ignacio , representado ante
este Tribunal por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendido por la Letrada Dª Ana María García
Borne; y como demandada apelada Dª Coro , representada ante este Tribunal por la Procuradora Dª Mª
Teresa Palacios Sáez y defendida por el Letrado D. José Ángel Villaverde Pérez; siendo parte igualmente
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Ignacio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda, contra Dª. Coro , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa Palacios Sáez, debo acordar y acuerdo la d isolución por divorcio del matrimonio formado por D. Jose Ignacio y Dª. Coro , con todos los efectos legales inherentes a tal disolución.

Así mismo, debo acordar y acuerdo, las siguientes m edidas definitivas, reguladoras de la convivencia futura: 1.- Se fija una pensión de alimentos de 150 euros mensuales a favor de la hija común, que será satisfecha en cada momento a cargo del progenitor no conviviente con ella; siendo de cargo de ambos progenitores el pago del 50% de los gastos de carácter extraordinario.

La cuantía íntegra de la referida pensión a cargo de la madre queda en suspenso y reducida a la de 75 euros mensuales mientras tanto ésta no obtenga ingresos provenientes de un trabajo remunerado o sea beneficiaria de algún tipo de prestación.

2.- Se atribuye al esposo el u so y disfrute de la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , de Burgos, con duración limitada de un año, a contar desde la notificación de esta resolución, o hasta que se produzca la liquidación y adjudicación de los bienes de la sociedad de gananciales o hasta su venta o división, si cualquiera de estas circunstancias se produce con anterioridad; en caso contrario, entrará la esposa en el uso de la vivienda familiar durante el plazo del siguiente año, y así sucesivamente.

3.- No ha lugar al reconocimiento y fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa, interesada en la demanda reconvencional, que se desestima en su integridad.

4.- Firme que sea esta resolución notifíquese al Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de las partes del pleito.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jose Ignacio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 19 de Abril de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes en el proceso formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15-11-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre las partes, acordándose medidas complementarias.

Ciñen ambas partes su recurso a la medida de atribución de uso de la vivienda familiar que se ha realizado al esposo con duración limitada a un año a contar desde la notificación de la sentencia o hasta que se produzca la liquidación y adjudicación de los bienes de la sociedad de gananciales o hasta su venta y división si cualquiera de estas circunstancias se produce con anterioridad; en caso contrario entrará a esposa durante el plazo del siguiente año y así sucesivamente.

La representación legal de Jose Ignacio pretende que se le atribuya ese uso a él y a su hija como interés más necesitado de protección en aplicación de los artículos 96.1 y 96.3CC . Señala que no dispone de una segunda vivienda, la esposa abandonó voluntariamente la vivienda para iniciar una nueva vida hace más de dos años; la hija acaba de iniciar sus estudios universitarios y no ha accedido al mercado laboral siendo económicamente dependiente de su padre; la esposa no colabora económicamente, aunque reconoció que había trabajado en verano en Diputación y tiene desde el divorcio fijada a su cargo una contribución de 75€/ mes; la participación del esposo en la vivienda es mayor (13/18 partes) que la de la esposa (5/18 partes), siendo aquel quien abona todos los gastos.

La representación legal de Coro pretende que se le atribuya a ella ese uso hasta que encuentre un puesto de trabajo con cuyos rendimientos pueda procurarse un techo en régimen de alquiler con una limitación temporal de 5 años. Señala que en aplicación del artículo 96.3CC ella tiene el interés más necesitado de protección en cuanto la sentencia detalla la situación económica de los litigantes y de esa situación resulta que su situación es peor que la del actor, careciendo de cualquier recurso económico mientras que aquel percibe 1364€/mes.



SEGUNDO .- Entrando en el análisis de los recursos debe anticiparse que se no se aceptan los pronunciamientos de la sentencia apelada.

En el presente caso la sentencia apelada viene a atribuir el uso de la vivienda familiar ganancial a una y otra parte por años alternos hasta que se produzca la liquidación y adjudicación de los bienes de la sociedad de gananciales o hasta su venta y división si cualquiera de estas circunstancias se produce con anterioridad.

El TS en S. 27-9-2017 ha señalado que:' La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de 12 de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017, de 20 de junio ).

Resulta indiscutido en el presente caso resulta que el actor y su hija (mayor de edad, universitaria y dependiente económicamente) conviven en la vivienda familiar, privativa propiedad en 13/18 partes del actor y 5/18 restantes del padre (escritura de compraventa) , sin perjuicio en su caso de lo que haya podido abonarse constante el matrimonio, percibiendo aquel un ingreso medio mensual prorrateado de 1.364€; mientras que la demandada de 50 años, salió de la vivienda familiar hace más de dos años, se encuentra en desempleo en la actualidad, disponiendo de una nueva pareja (prueba testifical hija mayor).

La sentencia, en definitiva, viene casi a equiparar la situación de ambas partes, al establecer una atribución de uso del domicilio familiar anual alterno hasta que se produzca la liquidación y adjudicación de los bienes de la sociedad de gananciales o hasta su venta y división.

En la comparación del interés más necesitado de protección, consideramos que éste corresponde más al actor en cuanto que éste disponiendo de escasos ingresos y siendo el mayor titular del inmueble, tiene a su cargo a la hija que, aunque adquirida recientemente la mayoría de edad, es dependiente económicamente.

Por el contrario, la demandada tras salir del domicilio familiar ha vivido de forma independiente y habitando en vivienda ajena y disponiendo de pareja sentimental, habiendo reconocido además en la prueba de interrogatorio de parte además que considera que el interés más necesitado de protección no es el suyo sino el de su hija.

Por todo ello, se considera adecuado mantener la atribución de uso realizada en favor del padre, si bien y en aplicación de la doctrina expuesta, temporalizándolo por un periodo máximo de dos años a contar desde la presente resolución o hasta que se produzca la liquidación y adjudicación de los bienes de la sociedad de gananciales o hasta su venta y división .



TERCERO.- Costas.-Ante la estimación parcial del recurso formulado por el actor y en aplicación del artículos 398.2 LEC , no se hace expresa imposición de las costas en el recurso.

No obstante, la desestimación del recurso formulado por la parte demandada y ante las dudas generadas sobre el interés más necesitado de protección en razón de la escasez de sus recursos, no se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Jose Ignacio contra la sentencia dictada en fecha 15-11-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos, acordamos su revocación parcial en el solo sentido de sustituir el pronunciamiento realizado sobre la atribución de uso de domicilio familiar, por el siguiente: se atribuye el uso del domicilio familiar al actor por un periodo máximo de dos años a contar desde la presente resolución o hasta que se produzca la liquidación y adjudicación de los bienes de la sociedad de gananciales o hasta su venta y división; todo ello sin hacer expresa imposición de costas en el recurso .

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Coro sin hace expresa imposición de costas en el mismo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 35 vlto.

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.