Sentencia CIVIL Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 105/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 185
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
JUICIO ORDINARIO Nº 298/2009
ROLLO DE SALA Nº 105/2018
En Cádiz, a 25 de junio de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido DON Juan María , representado por el Procurador Sr.
Delgado Cabrera, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. García Perullés.
Como parte apelada e impugnante, ha comparecido DON Alejandro , representado por el procurador
Sr. Garzón Rodríguez y asistido por el letrado Sr. Calandria Amigueti.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera, por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 18/10/2017 en el procedimiento civil nº 298/2009, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida y planteando impugnación de la sentencia para el caso de que la misma fuera revocada por infracción durante el procedimiento de primera instancia de normas procesales que le han ocasionado indefensión; tras presentación de escrito por la parte apelante, se remitieron los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima su demanda en la que ejercita una acción negatoria de servidumbre de vistas y solicita se condene al demandado a cerrar a su costa el hueco de ventana abierto en la pared de la finca de su propiedad sita en CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Benalup, reponiendo dicha pared a su estado anterior.

La parte demandada solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia y al mismo tiempo y para el caso de que el recurso fuera estimado, solicita la impugnación de la sentencia de instancia por haberse producido en el curso del proceso, en concreto al emplazarse al demandado, infracciones procedimentales que le han ocasionado efectiva indefensión, habiéndole impedido contestar a la demanda.

Consideramos que antes de entrar a examinar el recurso de apelación formulado debe resolverse la cuestión sobre nulidad de actuaciones denunciada mediante la impugnación de la sentencia en tanto que si concurriera causa de nulidad de actuaciones, debe declararse así y retrotraer las actuaciones al momento procesal en el que se produjo la infracción procedimental que hubiera ocasionado indefensión al demandado.

Examinadas las actuaciones consideramos que la nulidad denunciada mediante la impugnación de la sentencia debe ser estimada por las siguientes razones: 1.- El art. 459 LECivil que regula la posibilidad de denunciar la infracción de normas o garantías procesales en el recurso de apelación, dispone 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el caso de autos, la parte impugnante denunció la infracción procesal que a su juicio se había producido y la indefensión sufrida mediante su escrito de 20/06/2014 y si bien no formuló recurso alguno contra la resolución del juez de instancia que rechazó la nulidad de actuaciones, el precepto mencionado solo exige denunciar oportunamente la infracción lo que en este caso ha tenido lugar. Del mismo modo, el art. 166 de la misma Ley al referirse a la nulidad y subsanación de los actos de comunicación, también hace referencia a no denunciar la nulidad de la diligencia en el primer acto de comparecencia ante el Tribunal, lo que como se ha dicho en este caso tuvo lugar.

2.- El mencionado art. 166.1 dispone 'Serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo y pudieren causar indefensión.' El art. 155 relativo a los actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador, establece 'Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. El apartado 3. añade, 'A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional'.

El art. 156 del mismo texto legal dispone '1. En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán por el Secretario judicial los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155. Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad (388). 2. En ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso'.

El art. 161 relativo a la comunicación por medio de copia de la resolución o de cédula, dispone en su apartado 3. 'Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega, en sobre cerrado, a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero, advirtiendo en todo caso al receptor de su responsabilidad en relación a la protección de los datos del destinatario. Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquél o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella, con las mismas advertencias del párrafo anterior'.

En este caso, el demandado de profesión guardia civil, circunstancia comunicada por la parte actora en su demanda y en posteriores escritos, tenía su domicilio profesional en San Sebastián y no consta que esté empadronado en la vivienda de su propiedad objeto del pleito; siendo así, parece claro que la diligencia de emplazamiento efectuada en la persona de su hermano en dicha vivienda de la localidad de Benalup no se adecua a las previsiones de los preceptos mencionados; esto es, por un lado, por el juzgado no se procedió a averiguar el domicilio profesional del demandado pese a conocer que es guardia civil y que fácilmente podía haber sido averiguado mediante el correspondiente oficio a la Dirección General de dicho cuerpo, a fin de emplazar al demandado en el lugar donde desarrolla su actividad profesional y por otro, ha sido emplazado en la persona de un familiar en una vivienda que no consta que sea su domicilio según el padrón municipal ni a efectos fiscales, esto es, el acto de emplazamiento no se ha practicado en la forma establecida en los artículos mencionados y ha ocasionado efectiva indefensión al demandado al impedirle contestar a la demanda, por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 166 se ha de declarar su nulidad y retrotraer las actuaciones al momento del emplazamiento a fin de que dicho demandado, ya personado con procurador, pueda contestar a la demanda.



SEGUNDO .- La estimación del motivo de impugnación de la sentencia por infracción de normas procesales que han ocasionado indefensión al demandado, lleva consigo la revocación de la sentencia de instancia en todos sus términos así como que no proceda hacer imposición alguna de las costas causadas en la segunda instancia conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el motivo de impugnación formulado en esta instancia por DON Alejandro contra la sentencia de fecha 18/10/2017 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma y DECLARAMOS la nulidad de las actuaciones de primera instancia desde la diligencia de emplazamiento de 23/04/2014, debiendo darse plazo al demandado a través de su representación en autos para que conteste a la demanda y continuarse el procedimiento por sus trámites, sin hacer imposición alguna de las costas causadas.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.