Sentencia CIVIL Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 201/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00185/2018
Modelo: N10250
CALLE PALAFOX S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2017 0000629
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000201 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000101 /2017
Recurrente: Abelardo
Procurador: JOSE VICENTE MARCILLA LOPEZ
Abogado:
Recurrido: Ariadna
Procurador: SUSANA MELERO DE LA OSA
Abogado: MARGARITA COLLAR DE CACERES
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 201/2018
Divorcio Contencioso nº 101/2017
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca
SENTENCIA Nº 185/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.:
PRESIDENTE (ACCTAL):
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
MAGISTRADOS/AS:
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

D. JAVIER MARTIN MESONERO
En Cuenca, a once de julio de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio de Divorcio
Contencioso nº 101/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca, y
seguidos a instancia de Dª. Ariadna , representada por la Procuradora Doña Susana Malero de la Osa y
asistida por la Letrada Dª. Margarita Collar de Cáceres, contra D. Abelardo , representado por el Procurador
Don José Vicente Marcilla López y asistido por la Letrada Doña Pilar Fernández Garrido, con intervención
del MINISTERIO FISCAL; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.
Abelardo contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecisiete,
siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cuenca se dictó sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil diecisiete cuyo Fallo presenta el siguiente tenor: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Susana Melero de la Osa en nombre y representación de Dª Ariadna se decreta la disolución por divorcio de su matrimonio con Abelardo y se establecen las siguientes medidas: Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Eva a su padre, Abelardo y la de Fidela a su madre Ariadna .

Se fija un régimen de visitas entre el padre y su hija Fidela de fines de Semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, en otoño e invierno y desde las 17 horas del viernes hasta las 22 horas del domingo en primavera y verano, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio de la hija Los puentes festivos se unirán al fin de semana que corresponda y serán de disfrute del progenitor con el que la niña se encuentre. Durante los meses de julio y agosto, la hija estará un mes con cada uno de los progenitores, disfrutados en períodos quinquenales, y a elegir los años pares la madre y los impares el padre.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero de ellos, desde el final del período lectivo hasta el día 31 de diciembre a las 16:00 horas. Y el segundo período desde el 31 de diciembre hasta el inicio del período lectivo, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Durante la Semana Santa la hija estará desde el viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo con un progenitor y el resto de la semana con el otro, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En el cumpleaños de la hija, ésta estará con el progenitor que le corresponda conforme al sistema habitual, pasando con el otro progenitor varias horas ese día. El día del padre estará con éste, y el día de la madre estará en compañía de la misma.

Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 de la localidad de DIRECCION000 a la menor Fidela y al progenitor en cuya compañía queda, Ariadna Los gastos extraordinarios serán y se pagarán en la forma siguiente: Estudios, incluido los universitarios, que le permita, según sus preferencias y aptitudes, capacitarse para el ejercicio de profesión u oficio. El abono de los gastos ocasionados al respecto correrá por mitad a cargo de ambos progenitores. En estos gastos se incluyen los relativos a las matriculas uniformes y libros de estudio de todas las etapas escolares. Los gastos extra médicos-farmacéuticos relativos a las hijas y no cubiertos por la Seguridad Social u organismo similar, serán abonados por mitad por ambos progenitores, previa presentación de factura o justificante. Los gastos extras de estudios complementarios, clases de apoyo, idiomas, informática, deportes etc., será abonados por mitad por ambos progenitores. Los gastos extra de ocio de las hijas (Campamentos, excursiones, viajes de estudio, etc.) serán abonados por mitad por ambos progenitores, siendo exigible su abono solamente si hubiere mediado consentimiento previo para su realización No se hace pronunciamiento sobre costas causadas'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Abelardo se interpuso recurso de apelación el que terminó suplicando de la Sala se dicte sentencia por la que, revocando la recurrida, se proceda a la atribución del uso del domicilio familiar a la hija mayor, Eva y a mi mandante o en su caso se proceda por las partes a la liquidación de la vivienda entendida como domicilio conyugal, bien adjudicándosela uno de los esposos, bien vendiéndola, en un plazo de 6 meses, durante los cuales podrá ser usada por el padre, y transcurrido dicho plazo podrá ser usada alternativamente hasta su venta por ambos progenitores.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido que fue el preceptivo traslado a la contraparte, por la representación procesal de Dª. Ariadna y por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Apelación nº 201/2018, turnándose Ponencia que ecayó en el Magistrado de este Tribunal Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgador de Instancia señala en el fundamento de derecho quinto atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 de la localidad de DIRECCION000 el mismo debe atribuirse a la menor Fidela y al progenitor en cuya compañía queda, Ariadna y ello por cuanto que la otra hija, Eva dispone de otro domicilio, el de los padres del demandado, Abelardo , en la localidad de la DIRECCION001 , pudiendo trasladarse a dicha localidad el referido Abelardo los fines de semana y pudiendo residir en la localidad de DIRECCION002 donde reside su compañera sentimental y que se encuentra a escasos diez kilómetros lo que no impedirá al demandado ejercer su profesión de agricultor.

La parte recurrente sostiene que la progenitora custodia dispone de otra vivienda en la localidad de DIRECCION000 y si bien es propiedad de fallecida madre, no se ha acreditado por la misma que se hubiere adjudicado a una hermana suya, razón ésta por la que considera que no procede hacer atribución del uso del domicilio que fue familiar ya que el recurrente reside en la localidad de DIRECCION000 donde desarrolla su actividad de modo que interesa se atribuya el uso del domicilio al recurrente y a la otra hija del matrimonio, o bien se autorice el uso alternativo hasta que se proceda a la venta de la vivienda familiar.



SEGUNDO.- Atribución del Uso del Domicilio Familiar.

La STS de fecha se pronuncia en los siguientes términos: 'La sentencia 660/2014, de 28 de noviembre recuerda, y como tal reitera, que es doctrina de esta sala que: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ». Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias anteriores, como la 236/2011, de 14 abril , 257/2012, de 26 abril y 499/2012 de 13 de julio .

Reitera también, con cita de la sentencia 426/2013, de 17 de junio , que: «El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros».

Lo que pretende el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la pérdida de la vivienda en la qué han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones....

Continúa la sentencia '...Con reiteración ha dicho esta Sala que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre , 426/2013, de 17 de junio ).



TERCERO.- La prueba practicada en el procedimiento permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: · La hija Eva (a punto de cumplir los 18 años) estudia en Albacete y vive en casa de la madre de Abelardo en la localidad de DIRECCION001 .

· La madre de Ariadna (progenitora custodia) ha fallecido y se ha adjudicado la vivienda de su propiedad a una hermana de Ariadna ( Candelaria ) quién manifestó en el juicio que su deseo es que su hermana y sobrina abandonen la vivienda.

Sobre esta base fáctica la atribución de la vivienda a la hija menor de edad ( Fidela ) y a la progenitora custodia ( Ariadna ) se ajusta a las exigencias legales ( art. 96 CC) y jurisprudenciales, dado que la progenitora custodia no dispone de otra vivienda que satisfaga el interés de la menor y ello por cuánto -al ser la vivienda donde actualmente reside propiedad de su hermana- corre el riesgo de resultar inútil, puesto que su propietaria pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario y ello perjudicaría a la menor, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda ( sentencias 695/2011, de 10 de octubre ; 596/2015, de 30 de octubre , 279/2016, de 28 de abril ).



CUARTO.- Dada la materia objeto del recurso, no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales devengadas en la presente alzada ( ART. 398 en relación con el art. 394 'in fine' de la LEC).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Abelardo contra la sentencia dictada por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cuenca en el Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 101/2017, a que se contrae el presente Rollo de Apelación nº 201/2018: y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, sin efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Póngase en conocimiento de las partes que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional que deberá presentarse en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.