Sentencia CIVIL Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 122/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120118118887
Recurso de apelación 122/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal
d'Empordà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 432/2011
Parte recurrente: Patricio y
Ana María
Procurador: Lluis Vergara Colomer
Abogado: Julian Ferreres Mauri
Parte recurrida: MERCANTIL PLA D'EN NAU S.L,
FUN GAMES PALAMOS S.L.
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 185/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sanchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 11 de mayo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 9 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 432/2011 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Lluis Vergara Colomer, en nombre y representación de Patricio y Ana María contra la Sentencia num. 63/2015 de 20 de mayo y en el que consta como parte apelada MERCANTIL PLA D'EN NAU S.L y FUN GAMES PALAMOS SL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimo en una parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Lluis Vergara Colomer, en nombre y representación de Patricio y Ana María , contra MERCANTIL PLA D'EN NAU S.L.

Primero.- Absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra ellos.

Segundo.- Todo ello con expresa imposición de costas a la actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sanchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar brevemente.- D. Patricio y Dª Ana María , interpuso demanda, frente a la entidad mercantil 'Pla d'En Nau SL', ejercitando acción de reclamación de indemnización por incumplimiento contractual por deficiencias y mala fé en el cumplimiento del contrato.

Los esposos demandantes adquirieron una vivienda en fecha 29 marzo 2007, que había sido promovida por la demandada y construida por 'Construccions Diseny SL', y al poco tiempo detectaron la aparición de humedades y hongos en los baños de la planta baja, así como 'la mala construcción de la escalera' (sic) y que el suelo 'levitaba' (sic). Es por ello que solicitaba la declaración de existencia de vicios ruinógenos y la obligación de pago a los actores de la suma que necesitaron para reparar los desperfectos puestos de manifiesto.

La demandada en su escrito de contestación, se opuso a la demanda, reconociendo haber contribuido a solucionar los desperfectos aludidos en la demanda, haberles proporcionado una vivienda por mientras se solucionaban y, en todo caso, consideraba prescrita la acción con fundamento en la LOE.

La Sentencia, desestima la demanda, con fundamento en un erróneo planteamiento de la acción ejercitada, pues considera que no resulta de aplicación la normativa de la LOE y que debía de haberse acudido a la acción prevista en los arts. 1464 en concordancia con el art. 1484 y ss del Código Civil .

Se alzan los demandantes por entender que solicitó la acción de incumplimiento contractual y que la recurrida, además, no resuelve todos los pedimentos del suplico de la demanda.



SEGUNDO.- Estimación del recurso en cuanto al acertado ejercicio de la acción planteada.- La demanda rectora ejercita una acción por incumplimiento contractual frente al promotor de la vivienda.

En tales casos, entre las acciones que asisten al comprador de vivienda en reclamación de vicios o defectos constructivos, se halla, la aquí ejercitada, de resarcimiento por el defectuoso o parcial cumplimiento de la obligación, que no hace a la cosa inservible para el uso previsto, pero que entraña una entrega de aquella en condiciones distintas de las debidas y exigibles, todo ello de conformidad con los arts. 1091 , 1101 , 1124 , y 1258 CC .

Este inicial planteamiento, supone una total disconformidad con la tesis de la recurrida, que relega la acción, de manera exclusiva, a las acciones edilicias del art. 1848 y ss CC , y que, además, supone un claro desconocimiento de la jurisprudencia del TS, que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( STS de 8 junio 1993 y de 21 marzo 1996 ). De tal modo que el perjudicado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

En el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual, como ahora acontece, resulta irrelevante la cuestión de que si los defectos reclamados puedan o no considerase como ruinógenos, dado que no resulta preciso acudir al art. 1591 CC o al art. 17 LOE y ello, porque el contrato de compraventa también resulta incumplido aunque los defectos constructivos, por su entidad, no tuvieran la consideración de ruinógenos. En tal caso, el comprador también podría dirigirse contra el promotor-vendedor a través de las acciones propias de la compraventa y las generales que regulan la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones para exigirle la reparación de tales defectos, como aquí acontece.

Además, en estos casos de vicios no ruinógenos también debe entenderse incumplido el contrato de obra por cumplimiento defectuoso, por lo que el promotor podría reclamar contra el constructor y, de igual modo, el adquirente también podrá reclamar contra éste.

El TS ha seguido este criterio en Sentencias posteriores a la LOE, (ad exemplum, en la de 30 junio 2005 ), que respecto a los defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato o una inhabilitación del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino, sostiene: 'En materia de vicios ruinógenos incardinables en el art. 1591 CC , la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física), o peligro del mismo (ruina funcional), en las que predomina la consideración del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo numerosas las resoluciones recientes referentes a la misma ( Sentencias, entre otras, de 26 febrero - 21 marzo - y 16 noviembre 1996 -, 30 enero - - y 29 mayo 1997 - -, 4 marzo - -, 8 mayo - - y 19 octubre 1998 - -, 7 marzo 2000 - - y 8 febrero 2001 - -); y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato o una inhabilitación del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino. ( STS de 28 mayo 2001 -). En parecidos términos la Sentencia de 4 noviembre 2002 .

Y atendiendo a estas distinciones, es por lo que la sentencia recurrida estimó que la acción no se podía amparar en el art. 1591 CC , exigiendo la responsabilidad del Arquitecto y del Arquitecto Técnico, sino que los defectos acreditados podían ser reclamados en este procedimiento en base a la responsabilidad contractual de los arts. 1101 , 1102 , 1103 y 1258 CC , asimismo reclamada en la demanda una vez comprobados los preceptos legales alegados y ello como consecuencia del contrato de compraventa de la vivienda, que no ha sido entregada con las condiciones pactadas en el mismo y cuya responsabilidad alcanza al promotor .'

TERCERO.- Estimación del recurso por no impugnación ni oposición de la demandada.- La sentencia recurrida concluye en los siguientes extremos: ' los vicios denunciados se enmarcan dentro del concepto de 'ruina funcional' y no concurre la prescripción denunciada en la contestación a la demanda' Dice además: ' La pericial de Cayetano recoge en su informe que, en el caso de las humedades se puede hablar de una sola causa la deficiente ejecución de los paramentos verticales del baño, que han propiciado la permeabilidad a través de ellos... y respecto de la escalera hace referencia a la deficiente ejecución. Así como las fotografías aportadas y demás pruebas se desprende la existencia de humedades en los baños de la planta baja.

Respecto de la articulación de la escalera, lo cierto es que los Sres Patricio y Ana María compraron la casa ya construida y conocedora de la situación de la escalera.

Los defectos alegados, tanto las humedades como los defectos de la escalera, son defectos constructivos, no son daños materiales causados por vicios o defectos que afecten a la cimentación, soportes, vigas, forjado, muros de carga u otros elementos estructurales y que comprometen directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio por cuyo plazo de prescripción seria de 10 años.

Concluye en la existencia de un incumplimiento defectuoso del contrato de compraventa y el promotor- vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos (sic) asumiendo el deber de entregar las cosas exentas de vicios constructivos que frustren la utilidad y uso.

Concluye en estimar la suma indemnizatoria en 15.542,93€ ' (Fundamento Cuarto).

Debe recordarse que, finalmente la recurrida no estima la demanda por entender errónea la acción ejercitada y a pesar de realizar una desestimación 'en parte' de la demanda, absuelve a los demandados de los pedimentos de la demanda e impone las costas a los actores.

Todo lo expuesto, pone de manifiesto un extremo relevante en la solución del recurso, la promotora demandada, quien finalmente fue declarada en rebeldía por renuncia de la dirección letrada y representación procesal, sin que procediera a nombrar otra, ha consentido la Sentencia y, con ello, la declaración de incumplimiento contractual que contiene, dado que no impugna la misma ni se opone al recurso, por lo que debe estar y pasar por la misma.

Debe estimarse el recurso en el aspecto que imputa a la recurrida omisión en determinados pronunciamientos de la demanda.



CUARTO .- Costas procesales.- Las costas de primera instancia no deben ser impuestas al no haber estimación total en la cuantía reclamada ( 15.542,93€ frente a los 25.920,68€ reclamados).

Tampoco las del recurso por su estimación.

Fallo

1.- ESTIMAMOS el recurso instado por Patricio y Dª Ana María .

2.- REVOCAMOS la Sentencia de fecha 20 mayo 2015 , del Juzgado nº 1 de La Bisbal dictada en JO 432/11.

3.- Condenanos a la demandada Promocions Pla del Nau sl a indemnizar a los actores en la suma de 15.542,93€ por incumplimiento parcial contractual, con más intereses legales desde la interpelación judicial.

Así como a que entregue a los demandantes, copia del proyecto visado y sus modificaciones, el libro del edificio con las garantías correspondientes, copia de la póliza del seguro decenal y la Cédula de primera ocupación.

4.- Sin costas en ninguna de ambas instancias Cabe recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sanchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones