Sentencia CIVIL Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 121/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0099222
Recurso de Apelación 121/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 577/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D.. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ
APELADO: GRUPO INMOBILIARIO FERROCARRIL, SA
PROCURADOR Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 577/2016 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representada
por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ y defendida por el Letrado D. SERGIO DEL
BOSQUE GÓMEZ, y como parte apelada GRUPO INMOBILIARIO FERROCARRIL, SA, representado por la
Procuradora Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO y defendido por el Letrado D. VICTOR DE PABLO
MONTES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 13/11/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/11/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sra Ortiz Alfonso en nombre y representación de Grupo Inmobiliario Ferrocarril SA contra Bankia SA, debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes de suscripción de acciones Bankia S.A efectuada por la parte demandante de fecha de 12/01/2012 , debiendo la demandada restituir el capital invertido en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS ( 351.780,36 € ) ,mas intereses legales desde la fecha de suscripción hasta la fecha de venta de las acciones - 9/05/2012 - , e intereses legales sobre la cantidad resultante de restar al capital invertido la cantidad obtenida por la venta desde la fecha de venta de las acciones - 9/05/2012 -. hasta el día de hoy e intereses del art. 576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago . La parte actora deberá reintegrar a Bankia la cantidad de DOSCIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS DOCE EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS ( 215.312,61 € ) mas intereses legales desde las fecha de venta de las acciones - 9/05/2012 - hasta el día de hoy e intereses del art. 576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago , y los dividendos y/ o derecho de ampliación, en su caso obtenidos , por las acciones con intereses legales desde su percepción hasta el día de hoy e intereses del art. 576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago.

Posteriormente por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Auto de fecha 20/12/2017 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'SE COMPLETA el FALLO de la Sentencia 299/2017, de fecha 13.11.2017 , en los términos siguientes: 'Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA, al que se opuso la parte apelada GRUPO INMOBILIARIO FERROCARRIL, SA, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por Grupo Inmobiliario Ferrocarril, S.A. (Ferrocarril), contra Bankia, S.A., planteaba acción de nulidad de la orden de compra de acciones de la demandada, emitida por la actora el 12 de Enero de 2012, así como de todos los actos y contratos derivados de ella, condenando a la demandada a restituir 161.870'19 €, incluyendo los intereses legales devengados desde la fecha de compra, más los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda y los previstos en el art. 576 L.E.c . Subsidiariamente se ejercitaba acción de resolución contractual de la misma orden de compra, por error en la prestación del consentimiento, así como de todos los actos y contratos derivados de ella, por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad, con restitución por la demandada de la misma suma, incluyendo los intereses legales devengados desde la fecha de compra, más los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda y los previstos en el art. 576 L.E.c . Más subsidiariamente se solicitaba la declaración de responsabilidad contractual o civil de Bankia, S.A., por incumplimiento de sus obligaciones ya descritas, y con las mismas consecuencias restitutorias. Por último, subsidiariamente a las anteriores peticiones, se solicitaba la condena de Bankia, S.A., en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por los anteriores incumplimientos, en la cantidad resultante de descontar de la cantidad invertida en acciones el importe expresado en el hecho cuarto de la demanda en la misma cuantía que en los supuestos anteriores.

Todo ello relatando que Ferrocarril, dedicada exclusivamente al sector inmobiliario, el 12 de Enero de 2012 satisfizo 351.780'36 € por la compra de acciones, resultando causa esencial para esa adquisición la solvencia transmitida por Bankia, S.A. a través del folleto entregado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la Oferta Pública de Suscripción. La orden se firmó a través de una oficina en la que Ferrocarril disponía de cuenta abierta, y por insistencia de los empleados de la misma, en el marco de la comercialización fundada en el folleto informativo. En el momento de la compra la única información disponible para la demandante era la contenida en ese folleto, y al tiempo de la orden el valor de las acciones en bolsa, 3'5690 €, era prácticamente idéntico al de salida, de 3'75 €. Aunque Bankia, S.A. califique a Ferrocarril como inversor profesional, esta entidad sólo podía evaluar la inversión a través del referido folleto. Cualquier inversor con conocimiento privilegiado sobre la realidad de Bankia, S.A. no hubiese adquirido las acciones del Banco.

Se destaca que los auditores de cuentas no manifestaron salvedades a la contabilidad inicial sino en Mayo de 2012. El 10 de Mayo de 2012, Ferrocarril procedió a la venta de sus acciones, por 212.312'61 €. La única causa de la inversión fue la expectativa de obtención de un beneficio, por lo que el consentimiento se prestó mediante error esencial y excusable, en los términos de los arts. 1265 y 1266 Cc . Se invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 . Y se reclama la restitución de prestaciones en la forma prevista en el art. 1307 Cc ., descontando del valor de compra de las acciones los intereses devengados desde la fecha de adquisición hasta la presentación de la demanda, descontado el valor de venta de los títulos, y con los intereses devengados por el importe de venta desde la fecha en que se produjo hasta la presentación de la demanda.

La demandada, Bankia, S.A., se opuso a la pretensión, alegando en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam respecto de las acciones de nulidad, resolución e incumplimiento contractual, pues traen causa de la orden de compra emitida por la demandante el 12 de Enero de 2012, es decir, ya en el mercado secundario, sin que Bankia, S.A. fuera parte en ese contrato de adquisición de acciones. La demandada se limitó a actuar como mero intermediario financiero en el mercado, siguiendo las instrucciones de la demandante para el depósito de las acciones en la cuenta de depósito y administración de valores de su titularidad. Uno de los argumentos de la demanda se refiere a la notoriedad de las supuestas inexactitudes del folleto emitido con motivo de la oferta pública de suscripción de acciones, alegación que no resulta cierta. En todo caso, la acción de nulidad relativa no es la adecuada para que un inversor profesional obtenga reparación por la pérdida sufrida, ya que existe un cauce específico a través del art. 28 LMV. Cabe presumir que, dada la condición de cliente institucional y profesional de la actora, y puesto que habría adquirido las acciones meses después de la OPS, no emitió la orden en base a los estados contables reflejados en el folleto. La acción subsidiaria de resolución, así como la de responsabilidad, deben desestimarse por inexistencia de nexo causal entre el supuesto incumplimiento y el daño alegado, destacando que ningún daño se habría sufrido por haber vendido las acciones antes de la reformulación de cuentas, el 10 de Mayo de 2012, resultando que la caída de cotización hasta a esa fecha obedece a circunstancias ajenas al contenido del folleto. No puede prosperar tampoco la acción por enriquecimiento injusto, por razón de su subsidiariedad. Resultan además irrelevantes las Ss. dictadas por el T.S. el 3 de Febrero de 2013, que excluyen su aplicación a los inversores cualificados.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia analiza la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, respecto de las acciones de nulidad contractual, resolución contractual y responsabilidad contractual, fundada en que Ferrocarril adquirió las acciones litigiosas a través del mercado secundario, el 12 de Enero de 2012, y no en la anterior Oferta Pública de Suscripción. Y desestima esa excepción, sobre el siguiente razonamiento '(...) según consta en la documental obrante en autos, fue la entidad demandada la que ofertó la adquisición de acciones de Bankia, plasmando dicha adquisición en un contrato de simple adhesión redactado por Bankia; ejercitando la parte demandante una acción de nulidad, resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios causados por dicha adquisición, dado la defectuosa información facilitada por la entidad demandada a los mercados sobre su situación económica conforme a la Ley del Mercado de Valores - SAP Madrid, Sec.8ª, 22.Feb.2016-, la entidad demandada está legitimada para soportar las acciones ejercitadas '. Seguidamente se reitera que lo que impulsa a la demandante a adquirir las acciones es la información reflejada en el Folleto informativo publicado con motivo de la Oferta Pública de Suscripción, en relación con las obligaciones impuestas al emisor en los arts. 80 y 82 LMV, y que la compra se efectuó mediante un formulario de adhesión de Bankia, y con la recomendación del Director de la Oficina don Pedro que sostuvo la fiabilidad del Folleto, de forma que Ferrocarril fue inducida por Bankia a efectuar la compra. En cuanto al fondo del asunto, se valora si Ferrocarril ostenta la condición de inversor profesional, así como de inversor institucional según la jurisprudencia que se transcribe, que llevaría asociado un papel determinante en la fijación del precio de oferta de las acciones en la Oferta Pública de Emisión, y concluye que no cabe presumir que la demandante tuviera a su disposición información societaria interna de Bankia, o libros de su contabilidad, que le hubieran permitido conocer la verdadera situación patrimonial de ésta, de forma que la única información a la que tuvo acceso fueron los datos publicados en las cuentas anuales adjuntas al citado Folleto. Se expone seguidamente la regulación sobre las Ofertas Públicas de Suscripción de acciones en el Real Decreto 1310/2005, así como las obligaciones impuestas a los emisores en el art. 28 LMV, y el deber general de información impuesto en el art. 79 bis del mismo texto. En el quinto fundamento de derecho se alude al consentimiento como requisito esencial del contrato, ex art. 1261 Cc ., y doctrina jurisprudencial sobre la concurrencia de error en su prestación. Se relatan los hechos notorios conocidos acaecidos en relación con la Oferta Pública de Suscripción de acciones de Bankia y hasta la revisión de su contabilidad anual del ejercicio de 2011 el 25 de Mayo de 2012, solicitud de ayudas públicas al Frob y suspensión de cotización en Bolsa. Atendido todo lo expuesto, y considerando que las acciones no son un producto complejo, se aprecia la concurrencia de error esencial y excusable, provocado por la errónea información publicada por Bankia a través del Folleto examinado, que transmitía una equivocada imagen de solvencia de la entidad, y cita al respecto S. A.P. Madrid, de 8.May.2015 , y S. T.S. 3.Feb.2016 . Por todo lo cual se estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de suscripción de acciones de Bankia, S.A., adquiridas por Ferrocarril en fecha 12 de Enero de 2012, con las consecuencias restitutorias subsiguientes.



TERCERO.- Primer motivo de recurso. Legitimación pasiva de Bankia, S.A. Resolución.

Frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda interpone recurso de apelación Bankia, S.A., reiterando la excepción de falta de legitimación ad causam opuesta en la primera instancia, por razón de haberse adquirido las acciones litigiosas a terceros, a través del mercado secundario, sin que Bankia fuera parte en el contrato de adquisición de acciones cuya nulidad, resolución o incumplimiento se pretende, en relación con el art. 10 L.E.c ., con cita de distintas resoluciones de esta Sala Civil en apoyo de su argumentación.

Sobre la cuestión planteada se ha pronunciado ya esta Sala en reiteradas resoluciones, declarando que ' el negocio jurídico formalizado mediante las órdenes de suscripción posteriores a esa oferta pública de suscripción, que constituye igualmente un contrato de compraventa, no se entabla entre el cliente y Bankia, S.A., sino entre aquél y la persona o entidad que, siendo en ese momento titular de las acciones, las oferta en Bolsa. No se trata ya de una compraventa en el mercado primario, entre Bankia, S.A. y el comprador, sino de una compraventa en el mercado secundario, en la que actúa como vendedor quien pone a la venta sus títulos.

El contrato bursátil de compraventa de acciones no difiere en su naturaleza de un contrato de compraventa, sin perjuicio de que presente determinadas notas singulares. Así, la preceptiva intervención de intermediarios que canalizan la contratación indirecta, el ámbito en que deben concertarse, como es la Bolsa, su objeto limitado a determinados valores, y el especial cauce de transmisión de la oferta y la aceptación, mediante las órdenes de suscripción. Pero, al margen de tales especialidades, se trata de un contrato de compraventa ordinario, en el que intervienen como sujetos el actual titular de los valores que los transmite, y el adquirente que los suscribe.

Por la razón expuesta, las compraventas de acciones en el mercado secundario no se entablan entre el adquirente y Bankia, S.A., sino entre el adquirente y quien los transmite a través de la Bolsa, únicos sujetos obligados por razón del negocio, como consecuencia del principio de relatividad de los contratos previsto en el art. 1257 Cc . De igual modo, ex art. 1302 y concordantes Cc ., sólo los contratantes, vendedor y comprador, están legitimados para ejercitar y soportar la acción de nulidad del contrato, y las consecuencias de su eventual ineficacia, consistentes en la restitución recíproca de la cosa y del precio.' En igual sentido se pronuncian resoluciones de esta Sala Civil citadas en el recurso, de 6.Sep.2017 Sección 20, 24.Oct.2017 Sección 25, 10.Oct.2017 Sección 21, o 3.May.2017 Sección 18, que se tienen aquí por reproducidas.



CUARTO.- Revisión de la sentencia apelada.

Dando respuesta a los razonamientos de la sentencia apelada que rechazan la excepción opuesta, declara dicha resolución que '(...) según consta en la documental obrante en autos, fue la entidad demandada la que ofertó la adquisición de acciones de Bankia, plasmando dicha adquisición en un contrato de simple adhesión redactado por Bankia; ejercitando la parte demandante una acción de nulidad, resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios causados por dicha adquisición, dado la defectuosa información facilitada por la entidad demandada a los mercados sobre su situación económica conforme a la Ley del Mercado de Valores - SAP Madrid, Sec.8ª, 22.Feb.2016-, la entidad demandada está legitimada para soportar las acciones ejercitadas '.

En concreto, son dos las actuaciones que la sentencia apelada atribuye a Bankia, y de las que dimanaría su legitimación pasiva para soportar las acciones de nulidad contractual, resolución contractual o incumplimiento contractual: 1.- De un lado, la difusión de información distorsionada sobre la solvencia y situación contable de Bankia a través del Folleto Informativo publicado con motivo de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, al tiempo de admisión a cotización bursátil de la entidad.

Ahora bien, el deber de publicar información correcta en el Folleto de la emisión no se configura aquí como un deber contractual ( art. 1091 Cc .), sino como un deber legal ( art. 1090 Cc .), cuyo incumplimiento, por igual razón, da lugar a la responsabilidad legal expresamente prevista, y no a responsabilidad contractual.

Así, el art. 27.1 Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , actualmente derogada, en lo sucesivo LMV, establecía que '(...) El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores '.

Y la responsabilidad (legal) dimanante del cumplimiento de esa obligación, era la prevista en el art. 28, a cuyo tenor ' 1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente'.

Lo que, a su vez, lo concreta en el apartado tercero del siguiente tenor : '3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante ' Ello legitima a los perjudicados por la inexactitud del folleto a ejercitar acciones por responsabilidad legal ex art. 28 LMV contra la emisora.

2.- De otro lado, la recomendación dirigida a Ferrocarril por el director de Oficina de Bankia, don Pedro , para la compra de acciones, que se habría documentado en un contrato preconfeccionado.

Sin embargo, Bankia no despliega esa actuación como vendedora que oferta la entrega de una cosa a cambio de obtener un precio ( art. 1445 Cc .), sino prestando los servicios de inversión previstos en el art.

63.1 LMV, orientados a la formalización de una compraventa entablada entre el cliente y un tercero a través de los mercados secundarios oficiales en los términos de los art. 31 y ss. del mismo texto. Por igual razón, las obligaciones cuyo incumplimiento puede reprocharse a Bankia lo serían las asumidas como prestadora de esos servicios de inversión. No las dimanantes de un contrato de compraventa no celebrado entre el comprador y la empresa de intermediación.

Por cuanto queda expuesto, considerando que en la demanda se ejercitan acciones dimanantes de la nulidad, resolución o incumplimiento de un contrato de compraventa no entablado entre la actora y la demandada, Bankia, S.A., se concluye que ésta mercantil carece de legitimación ad causam para soportar la pretensión, lo que conduce a estimar el recurso.



QUINTO.- Costas.

Estimando el recurso de apelación, y en consecuencia desestimando la demanda, procede condenar a la parte actora al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta alzada, de conformidad con los arts. 394 y 398 L.E.c .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. de la Santa Márquez en representación de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 72 de Madrid, bajo el número 577 de 2016, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar desestimar la demanda presentada por Grupo Inmobiliario Ferrocarril, S.A., representada por la Procuradora Sra. Ortiz Alfonso, contra la ahora apelante, absolviendo a Bankia, S.A. de todas las pretensiones contra ella formuladas, y condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las ocasionadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0121-18 » excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a , veintiocho de junio de dos mil dieciocho.