Sentencia CIVIL Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 193/2016 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0000132
Materia: calificación concursal. Retraso en el depósito de cuentas. Alcance de las presunciones del
artículo 165 LC . La dejación voluntaria de funciones del administrador no le exonera de responsabilidad.
Salida fraudulenta de bienes. Responsabilidad concursal anterior al RDL 4/2014. Imputación de hechos a las
personas afectadas
ROLLO DE APELACIÓN: 193/2016
Procedimiento de origen: incidente de oposición a la calificación 17/2013
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid
Parte apelante: DOÑA Nicolasa
Procurador: D. JOSE PERIAÑEZ GONZALEZ
Letrado: Dª. OLGA ZUÑIGA DURÁN/ MIGUEL ANGEL ALBADALEJO CAMPOY
Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM S.L.
Letrado: PABLO UREÑA GUTIERREZ
Parte apelada : Ministerio Fiscal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 185/2018
En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, D. PEDRO MARÍA GÓMEZ
SÁNCHEZ y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de
rollo 193/2016 los autos de incidente de oposición a la calificación nº 17/2013 provenientes del Juzgado de
lo Mercantil nº 6 de Madrid, la cual fue promovida por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MONTAJES Y

DECORACIÓN MAVICAM S.L. y el MINISTERIO FISCAL contra la concursada y contra DON Evelio , DOÑA
Nicolasa , STELLA TINACAM S.L., MONTAJES DECORMA S.L. Y TEMA GRUPO EMPRESARIAL, S.L.
Han sido partes en el recurso como apelante DOÑA Nicolasa , representada y defendida por los
profesionales indicados en el encabezamiento; y como apeladas, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE
MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM S.L. y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16 de abril de 2012 se dictó auto de aprobación del plan de liquidación en el que se acordó formar la sección sexta del concurso de MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM S.L.



SEGUNDO.- En fecha 7 de noviembre de 2012 la Administración Concursal presentó informe de calificación del concurso, en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba la calificación del concurso como culpable, declarando como personas afectadas por la calificación a DON Evelio y DOÑA Nicolasa y como cómplices a STELLA TINACAM S.L., MONTAJES DECORMA S.L. Y TEMA GRUPO EMPRESARIAL, S.L., para las que solicitó los siguientes pronunciamientos: En relación a don Evelio : Inhabilitación por seis años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona.

Pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa Condena a devolver la suma de 4.102.145,49 euros Cobertura del déficit concursal, estimado en 7.073.397,24 euros.

En relación a doña Nicolasa : Inhabilitación por seis años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona.

Pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa Cobertura parcial del déficit concursal, estimado en 4.294.600,18 euros.

En relación con MONTAJES DECORMA S.L.

Pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa Condena a devolver la suma de 1.777.018,35 euros, sin perjuicio de las cantidades que se están reclamando en las demandas correspondientes interpuestas por la AC.

En relación con TEMA GRUPO EMPRESARIAL S.L. y STELLA TINICAM S.L., se interesó la condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.



TERCERO.- En fecha 29 de noviembre de 2012 el Ministerio Fiscal presentó su dictamen en el que solicitó que el concurso de MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM S.L. fuera calificado culpable, declarando como personas afectadas por la calificación a DON Evelio y DOÑA Nicolasa y como cómplices a STELLA TINACAM S.L., MONTAJES DECORMA S.L. Y TEMA GRUPO EMPRESARIAL, S.L, para los que solicitó los siguientes pronunciamientos: Inhabilitación por cinco años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona.

Pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa Respecto a los administradores de la sociedad, don DON Evelio y DOÑA Nicolasa interesó además la condena al pago a los acreedores del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, conforme a lo dispuesto en el artículo 172 bis LC .



CUARTO.- La representación de la concursada, así como la de DON Evelio , DOÑA Nicolasa MONTAJES DECORMA S.L., STELLA TINACAM S.L., TEMA GRUPO EMPRESARIAL S.L. presentaron escrito de oposición a la calificación.



QUINTO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 11 de junio de 2015 , cuyo fallo era el siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando: Como demandantes de calificación culpable: - la ADMIN1STRACION CONCURSAL, quien actúa a través de su administrador D. Juan Enrique ; - el MINISTERIO FISCAL; Como demandados y personas afectadas por la calificación: - contra la concursada MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM, S.L., declarada en concurso en proceso nº 422/12 de éste Juzgado, representada por la Procuradora Sra. Carrasco Machado y asistida del Letrado D. Fernando Ferreres Fernández; - contra D. Evelio , representado por la Procuradora Sra. Martín Hernández y asistida de la Letrado Dña. Celia María Pizarro Portillo; - contra DÑA. Nicolasa , representada por el Procurador Sr. Periáñez González y asistida de la Letrado Dña. Olga Zúñiga Durán; Como cómplices de la calificación: - contra la mercantil MONTAJES DECORMA, S.L., representado por la Procuradora Sra. Martín Hernández y asistida de la Letrado Dña. Celia María Pizarro Portillo; - contra la mercantil STELLA TIMACAM, S.L. representada por el Procurador Sr. Periáñez González y asistida de la Letrado Dña. Olga Zúñiga Durán; - contra la mercantil TEMA GRUPO EMPRESARIAL, S.L., representada por la Procuradora Sra.

Carrasco Machado y asistida del Letrado D. Fernando Ferreres Fernández; sobre oposición a la calificación culpable del concurso; y calificando como CULPABLE el concurso de MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM, S.L., debo acordar en consecuencia: a) determinar como persona afectada como persona afectada por la calificación del concurso a D. Evelio y a DÑA. Nicolasa ; b) inhabilitar a D. Evelio y a DÑA. Nicolasa por el plazo de seis años (6) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil; c) condenar a D. Evelio y a DÑA. Nicolasa a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa; d) condenar a MONTAJES DECORMA, S.L., a STELLA TINACAM, S.L. y a TEMA GRUPO EMPRESARIAL, S.L. Nicolasa a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa; e) condenar a MONTAJES DECORMA, S.L. a restituir a la masa activa concursal la cantidad de 1.777.018,35.-€ en cuanto ilícitamente recibidos; f) condenar a D. Evelio , en concepto de daños y perjuicios, a que restituya a la masa activa concursal, la cantidad de 4.102.145,49.-€ recibida de la concursada y anotada contablemente en la cuenta de socios sin causa y justificación alguna, g) condenar a D. Evelio y a DÑA. Nicolasa a que paguen mancomunadamente, a los acreedores concursales y contra la masa, en concepto de déficit patrimonial, cada uno de ellos el 50% de totalidad de la cantidad que se precise para satisfacer el total de los créditos concursales y contra la masa [- estos con los intereses ejecutorios del art. 576 L.E.Civil -] que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, que se determinará en su momento oportuno en el trámite del art. 152.2. L.Co.; h) desestimar las demás pretensiones formuladas frente a los mismos, sin hacer especial condena en costas'.



SEXTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DOÑA Nicolasa se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.- Recibidos los autos en fecha 19 de abril de 2016 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 15 de marzo de 2018.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM S.L. (en adelante AC) calificó el concurso de MONTAJES Y DECORACIÓN MAVICAM S.L., (en adelante MAVICAM o la concursada) como culpable y solicitó que se declarara como personas afectadas a DON Evelio y DOÑA Nicolasa y como cómplices a STELLA TINACAM S.L., (en adelante STELLA), MONTAJES DECORMA S.L.

(en adelante DECORMA) Y TEMA GRUPO EMPRESARIAL, S.L. (en adelante TEMA).

El Ministerio Fiscal (en adelante MF) también calificó el concurso como culpable con la misma declaración de personas afectadas y cómplices.

La sentencia de la anterior instancia estimó parcialmente la pretensión, calificando culpable el concurso y declarando como persona afectada a DON Evelio y DOÑA Nicolasa y como cómplices a STELLA TINACAM S.L., MONTAJES DECORMA S.L. Y TEMA GRUPO EMPRESARIAL, S.L.

La citada sentencia condenó a las personas afectadas a la inhabilitación durante seis años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante ese periodo, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. Asimismo condenó a dichas personas y a las declaradas cómplices a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa. MONTAJES DECORMA S.L.

fue condenada además a restituir a la masa concursal la cantidad de 1.777.018,35 euros. DON Evelio fue condenado igualmente a restituir a la masa la cantidad de 4.102.145,49 euros; y finalmente DON Evelio y DOÑA Nicolasa fueron condenados a pagar mancomunadamente a los acreedores concursales y contra la masa, en concepto de déficit patrimonial, cada uno de ellos, el 50% de la totalidad de la cantidad precisa para satisfacer todos los créditos concursales y contra la masa que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa.

El juez 'a quo' fundamentó la declaración de culpabilidad en el incumplimiento del deber de formulación y depósito de cuentas anuales, motivo previsto en el artículo 165.1.3º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC); y en la salida fraudulenta de bienes de la concursada a favor de entidades del grupo ( artículo 164.2.5º LC ).

En relación a los motivos en que se ha sustentado la declaración de culpabilidad, la AC manifestó en su informe que se incumplió la obligación de formular cuentas anuales de 2010 y que las cuentas anuales de 2008 y 2009 se depositaron fuera de plazo.

Se afirma asimismo que en los dos años anteriores a la declaración del concurso, MAVICAM efectuó pagos periódicos a empresas y personas vinculadas, especialmente relacionadas con el deudor. En concreto resultaron beneficiadas las entidades STELLA y DECORMA, según se desprende de la contabilidad. Por este motivo se presentaron sendas demandas incidentales de rescisión concursal. STELLA cobró por este procedimiento, en los dos años anteriores a la declaración de concurso, la cantidad de 471.952,60 euros mediante diversas facturas simuladas. En el caso de DECORMA, la cantidad facturada irregularmente a la concursada en 2010 alcanzó la cantidad de 947.650,86 euros, a las que hay que adicionar otros 342.590,68 euros por traspasos en cuenta corriente.

Estos pagos, según la AC, no traen causa de ningún contrato suscrito entre las beneficiarias y la concursada ni existe constancia alguna de la prestación de los servicios que se facturan.

Consultada la contabilidad de STELLA, lo supuestos pagos obedecerían a servicios mecanográficos y taquigráficos, que según la AC resultan irreales teniendo en cuenta que se trata de un importe muy elevado en un periodo de catorce meses. Por otro lado, STELLA no tiene personal propio ni realiza gasto alguno en partidas de aprovisionamientos correspondientes a la contratación de personal.

En relación a DECORMA, el AC señala que no ha encontrado en la contabilidad de la concursada las facturas presuntamente emitidas, ni tampoco se han localizados contratos con la concursada, significando que el 100% de los ingresos de DECORMA de 2009 y 2010 corresponden a pagos realizados por MOVICAM.

Señala el AC que concurre mala fe en esos traspasos, siendo así que MOVICAM ya se encontraba en situación de imposibilidad de atender sus obligaciones en 2010. Al respecto se cita el IRPF de trabajadores, según consta en el informe de la AC.

La delicada situación financiera de la concursada, también se pone de manifiesto, según la AC al tener que recurrir a financiación irregular ya desde el año 2009 mediante descuento o 'factorización' de facturas por servicios o trabajos no efectivamente prestados.

Estos hechos, según la AC resultan imputables a los administradores de la sociedad, entre los que se encuentra doña Nicolasa , que ostentó el cargo hasta el 29 de octubre de 2010.

El Ministerio Fiscal formuló su informe de calificación en términos similares a la AC.

La representación de doña Nicolasa , argumentó en su oposición a la calificación que fue nombrada administradora solidaria en fecha 21 de julio de 2003 y cesó en el cargo el 29 de octubre de 2010, si bien estuvo fuera de España en el periodo 2008-2009. A su regreso retomó la gestión de las empresas, pero las relaciones con su padre, don Evelio fueron deteriorándose debido a su forma personalista de dirigir el grupo de empresas, lo que dio lugar a la dimisión de doña Nicolasa en la fecha ya indicada.

En relación a las cuentas anuales de 2009, doña Nicolasa aduce que fueron realizadas por su padre con sus asesores, sin tener en cuenta su opinión o supervisión.

Respecto a la conducta fraudulenta que se le imputa, doña Nicolasa alegó que era su padre quien actuaba de administrador de hecho y derecho en los negocios jurídicos de las sociedades del grupo.

Atinente a la condena por responsabilidad concursal, doña Nicolasa mantiene que no se le puede imputar una conducta tendente a ocasionar un daño concreto ya que no intervino de modo directo en la gestión de la sociedad La sentencia de la anterior instancia, consideró de aplicación la presunción iuris tantum contenida en el artículo 165.1.3º LC porque no se formularon las cuentas del ejercicio 2010 y porque se depositaron con un retraso de más de dos años las del ejercicio 2008, con simultánea aprobación y depósito de las cuentas de 2009.

El juzgador entiende que esta falta de formulación o retraso en el depósito de cuentas determinó una causal agravación del estado de insolvencia en la medida en que, carente la concursada de ingresos regulares de explotación, emitió facturación sin soporte real para proceder a su descuento con entidades financieras.

En relación a la salida fraudulenta de bienes, el juez 'a quo' indicó que la operativa utilizada para la salida de numerario a favor de los administradores y otras empresas del grupo se canalizó a través de facturación y servicios no prestados. Esta conducta acredita según el juzgador, tanto el dolo como el propósito de minorar el patrimonio de la concursada en demérito y perjuicio de las entidades financieras y demás acreedores. Tal conducta, según el juez 'a quo', presenta especial gravedad pues las cantidades abonadas a DECORMA en los dos años anteriores a la declaración del concurso ascendió a 1.777.018,13 euros.

El Juez de lo Mercantil señala que los efectos de la calificación culpable deben extenderse a los dos administradores societarios por los graves, prolongados y constantes incumplimientos de las obligaciones contables. En consecuencia, impone a cada uno de ellos, de forma mancomunada, la condena al 50% de la cobertura del déficit.

La única parte que ha formulado recurso de apelación ha sido doña Nicolasa , que seguidamente será objeto de análisis.



SEGUNDO: FALTA DE FORMULACIÓN O RETRASO EN EL DEPÓSITO DE LAS CUENTAS ANUALES.- Doña Nicolasa argumenta que no le puede ser imputada la falta de formulación de las cuentas anuales de 2010, porque cesó en el cargo en octubre de ese año, antes de que venciera el plazo establecido a tales efectos. Ciertamente esto es así, si bien la recurrente reconoce que la culpabilidad también se sustenta en la demora en el depósito de las cuentas de 2008 y 2009, que la AC vincula causalmente al agravamiento de la insolvencia.

La recurrente acepta que hubo demora en el depósito de las cuentas de 2008 y 2009, pero este hecho, según la recurrente, únicamente constituye fundamento de la presunción iuris tantum de dolo o culpa grave, conforme al 165.1.3º LC (en la redacción aplicable por razones temporales), pero no se extiende al resto de requisitos exigidos en el artículo 164.1 LC .

Bajo la indicada premisa, la recurrente entiende que no se ha acreditado la relación causal entre el retraso en el depósito de las cuentas anuales y la generación o agravamiento de la insolvencia.

A estos efectos, la recurrente entiende que el juez 'a quo' ha establecido esa relación causal de modo incorrecto, pues vincula la irregularidad formal del depósito extemporáneo de cuentas a la obtención de financiación irregular mediante el descuento de facturas que no responden a servicios reales.

No podemos compartir el argumento de la recurrente, porque no tiene en cuenta el razonamiento de la sentencia recurrida consistente en que el retraso en el depósito de cuentas propició el agravamiento de la insolvencia, teniendo en cuenta que una contabilidad debidamente formulada y depositada, que hubiera reflejado la imagen fiel de la sociedad, habría permitido a los acreedores percatarse de esta forma irregular de financiación.

En cualquier caso, el argumento de la recurrente, tal y como se formula, carece del soporte que pretende, porque no puede aceptarse la premisa de que las presunciones 'iuris tantum' del artículo 165.1 LC únicamente afecten al dolo o culpa grave (según la redacción del precepto vigente a la fecha de los hechos), de modo que los demás requisitos del artículo 164.1 LC tengan que ser objeto de cumplida prueba. En nuestra sentencia núm. 391/2017 de 26 de julio de 2017 dijimos al respecto lo siguiente: 'La presunción del artículo 165.1.1º LC es una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC y que dicha presunción se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 614/2011 de 17 de noviembre , 259/2002 de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012 de 21 de mayo , 459/2012 de 19 de julio y 122/2014 de 1 de abril ). Este criterio ha sido mantenido de forma uniforme por el Tribunal Supremo en sentencias posteriores, como la 275/2015 de 7 de mayo o 269/2016 de 22 de abril de 2016 .

A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo número 492/15, de 17 de septiembre (citada por la de 22 de abril de 2016) señala que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.

Comoquiera que la concursada y el administrador único no han acreditado que el retraso careció de incidencia en la agravación de la insolvencia, esta Sala debe acoger la calificación de culpabilidad sustentada en esta causa, con las matizaciones que se han realizado en párrafos anteriores.

Basta para sustentar la calificación el que se considere que se incumplió con la obligación de solicitar el concurso. Como señala la STS de 1 de abril de 2014 , con cita de otras muchas, 'el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia'.

Así se reitera en la STS 490/2016, de 14 de julio de 2016 en relación a la concreta causa que nos ocupa: Hemos dicho en las sentencias núm. 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.

En consecuencia, la presunción contenida en el artículo 165 LC comprende la incidencia causal en la insolvencia'.

La recurrente pretende excusarse aduciendo que ella estuvo cursando estudios en Estados Unidos, por lo que el cargo de administrador únicamente lo ostentaba formalmente. Este argumento no puede prosperar, pues esta Sala ha declarado con reiteración que la dejación voluntaria de las funciones propias del cargo no exonera al administrador. En nuestra sentencia núm. 519/2017 de 24 de noviembre dijimos al respecto lo siguiente: '30. Contrariamente a lo manifestado por el apelante, esta Sala ha reiterado que la mayor o menor implicación del administrador en la gestión social no excluye su responsabilidad ni su grado de participación en los hechos, pues quien acepta hacer dejación de sus obligaciones debe asumir las consecuencias de sus actos ( sentencia de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 312/2017 de 19 de junio de 2017 ).

31. Por su parte, la sentencia de esta Sala núm. 299/2017 de 15 de junio de 2017 señala lo siguiente: 'Como también tiene señalado el Alto Tribunal, no ha de confundirse el cese de hecho con el abandono de hecho de la administración social, ni con la mera inactividad ( sentencia de 12 de febrero de 2009 ).

Recogiendo dicho criterio, esta Sala ha mantenido en numerosas resoluciones (sentencias de 19 de junio y 11 de julio de 2008 , 24 de abril de 2009 y 17 de septiembre de 2010 , entre otras) que la mera dejación de funciones no implica el cese del administrador, ni es equiparable al cese en el ejercicio de la administración' 32. En el mismo sentido, la sentencia de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, núm.

252/2017 de 18 de mayo de 2017 explica que: 'Al respecto, este tribunal ha declarado con reiteración que la mera dejación de funciones no implica el cese del administrador, toda vez que el cese solo se produce cuando concurre alguna de las causas que lo determinan con arreglo a derecho, sin que la mera incuria, abandono o pasividad en el ejercicio de dicho cargo sea una de esas causas por cuanto la aceptación del cargo supone asumir una responsabilidad ante los intereses de la sociedad y de quienes con ella se relacionan ( sentencias de 19 de junio de 2008 , 11 de julio de 2008 y 24 de abril de 2009 , 8 de mayo de 2009 y 9 de marzo de 2012 )'.



TERCERO: SALIDA FRAUDULENTA DE BIENES.- La recurrente entiende que, al menos en relación a la sociedad STELLA, los pagos realizados responden a un contrato formalizado el 18 de agosto de 2008, por lo que tienen una causa válida. Dicha parte admite que se ha tramitado, en el seno del concurso, un incidente en que se declaró la nulidad por simulación absoluta, pero la sentencia se encuentra recurrida ante la Audiencia Provincial.

El recurso a que el recurrente se refiere ha sido conocido por esta Sala y resuelto en sentencia núm.

342/2016 de 14 de octubre en sentido desestimatorio, pues no se acreditó la efectiva prestación de servicios derivada del citado contrato de 18 de agosto de 2008.

Lo cierto es que la recurrente no ha logrado desvirtuar los hechos a que se refiere la AC, que están debidamente documentados, los cuales acreditan la realización efectivas disposiciones de numerario por parte de la concursada en favor de los administradores y otras sociedades del grupo sin que exista evidencia alguna de contraprestación efectiva. El principio de facilidad probatoria consagrado en el artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), hubiera exigido una cumplida acreditación de las prestaciones realizadas en favor de la concursada justificativas de las denunciadas salidas de numerario, prueba que no ha tenido lugar.

Por otro lado, carece de consistencia el planteamiento de la recurrente, consistente en que no habría en este caso fraude porque cuando se realizó la operativa imputada, la sociedad no se encontraba en insolvencia.

Señala la recurrente que la aplicación del precepto en cuestión exige que la sociedad defraudada se encuentre en situación de insolvencia en el momento en que se realicen los actos defraudatorios, pues de otro modo no habría una actuación lesiva respecto a los acreedores. En este caso, según la apelante, no existe esa situación de insolvencia, pues el propio informe de la AC señala que el incumplimiento generalizado de obligaciones se produjo a partir del 20 de enero de 2011.

No puede obviarse el hecho justificado por la AC de que en el año 2010 ya existían deudas tributarias pendientes y de que ya en años anteriores, existían indicios de una situación financiera problemática, derivada de la ausencia de ingresos por actividades reales y efectivas. Ello habría conducido a una financiación irregular de la empresa a través del descuento o factorización de facturas irreales. Esos indicios revelan, cuando menos, una situación patrimonial delicada.

En todo caso, los argumentos expuestos no pueden prosperar porque el tipo previsto en el artículo 164.2.5º LC no requiere una situación de insolvencia.

En relación al fraude contemplado en el artículo 164.2.5º LC , el mismo no puede identificarse con el perjuicio exigido para la prosperabilidad de la acción rescisoria concursal. Esto no obstante, tal y como se indica en la jurisprudencia invocada por el propio recurrente, el fraude no requiere 'animus nocendi', sino únicamente 'consilium fraudis'. Al respecto, dijimos lo siguiente en nuestra sentencia núm. 576/2017 de 15 de diciembre de 2017 : 'Respecto al requisito del fraude el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de marzo de 2014 , seguida por la de 22 de abril de 20916, ha señalado que el elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene el artículo 164.2.4º de la Ley Concursal ha de relacionarse con el exigido en el artículo 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude, añadiendo que: '3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'.

En definitiva, la salida fraudulenta de bienes o derechos no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores'.

No es aceptable el argumento de que únicamente se pueden dañar los derechos de los acreedores cuando los actos cuestionados se realizan en situación de insolvencia actual. El daño a los acreedores puede producirse en sociedades inicialmente solventes, cuando los actos fraudulentos provocan una disminución de la garantía patrimonial de la empresa, dando lugar o contribuyendo a la producción de la insolvencia subsiguiente. A tenor de las cifras que manejan el informe de la AC y la sentencia recurrida, es obvio que la salida fraudulenta resultó claramente lesiva para los acreedores. En consecuencia, los argumentos empleados por la recurrente no permiten estimar el recurso formulado.



CUARTO: EL DEFICIT CONCURSAL.- La recurrente considera infringido el artículo 172 bis LC porque no considera acreditada la relación causal existente entre los hechos imputados a la administradora y la causación o agravación de la insolvencia.

La recurrente fundamenta su postura entendiendo que esta responsabilidad tiene naturaleza resarcitoria.

Es preciso tener en cuenta que la formación de la Sección Sexta de calificación fue acordada en el auto aprobatorio del plan de liquidación de fecha 2 de julio de 2012. Por consiguiente, no le alcanza la reforma legal operada por el Real Decreto-ley 4/2014 de 7 de mayo. Esta Sala ha declarado con reiteración que en los supuestos en que resulta de aplicación la Ley precedente, la responsabilidad por el déficit concursal no tiene carácter resarcitorio. Así lo hemos declarado en nuestra sentencia núm. 490/2017 de 10 de noviembre de 2017 , con cita de la núm. 358/2017 de 13 de julio de 2017 : 'Como precisa el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 , el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal, que a partir de la Ley núm.

38/2011, de 10 de octubre, ya no era el artículo 172.3 , sino el artículo 172.bis de la Ley Concursal Con dicha modificación, la redacción del art. 172.bis.1 es la siguiente: «Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia» (en negrita el inciso final añadido por las normas del año 2014 citadas).

Añade el Tribunal Supremo que dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto- ley 4/2014, de 7 de marzo, en esencia, porque: a) la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 y 14 de noviembre de 2012 ), sino que se trata de un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales; y b) la reforma legal tampoco tiene la retroactividad propia de las normas interpretativas sino que ha introducido un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa' 38.- Atienente a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal aplicable al caso por razones temporales, en la citada sentencia núm. 358/2017 de 13 de julio de 2017 dijimos lo siguiente: 'Con relación al texto aplicable al supuesto de autos por razones temporales, el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2011 , 17 de noviembre de 2011 y 16 de julio de 2012 , entre otras, ha rechazado que la generación o agravación de la insolvencia sea presupuesto de la condena a la cobertura del déficit cuando la calificación del concurso como culpable se fundamenta en los tipos de mera actividad previstos en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y que ello no contradice la negación de la calificación de la norma del apartado 3 del artículo 172 como sancionadora en sentido estricto, como había declarado en las sentencias 56/2011, de 23 de febrero , y 615/2011, de 12 de septiembre , dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Indica el Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de octubre de 2011 que, conforme al criterio de calificación del artículo 164.2 de la Ley Concursal , la calificación es ajena a la generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Añade el Tribunal Supremo en la referida sentencia: 'Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia...

La condena de los administradores de una sociedad concursada... a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.

Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.' El régimen de responsabilidad concursal establecido en el artículo 172.3 de la Ley Concursal , no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 '.

De acuerdo con la doctrina indicada, decae el argumento de la recurrente, que se sustenta en la falta de relación causal entre la conducta que se le imputa y la causación o agravación de la insolvencia.

Se aduce también falta de proporcionalidad en relación a la condena a la cobertura del 50% del déficit concursal y contra la masa, pues el verdadero administrador y factótum de la sociedad fue don Evelio .

Ya hemos indicado que la dejación en terceros de las obligaciones propias del administrador no le exime de responsabilidad, por lo que la Sala entiende que tan responsable es el administrador que actúa materialmente como el que consiente la actuación. Lo relevante, según dijimos en nuestras sentencias de fechas 15 de septiembre de 2014 y 11 de noviembre de 2016 , entre otras, no es determinar quién lleva la gestión de la sociedad, sino si la causa en que se sustenta la calificación es imputable al afectado.

Por otro lado, la Sala considera plenamente justificada la condena impuesta a tenor de la conducta reiterada y prolongada de despatrimonialización de la concursada, recurriendo para ello a mecanismos incompatibles con la diligencia mínima exigible al administrador. A ello se le añade la importancia cuantitativa de la cantidad distraída, tal y como justificó el juzgador de la anterior instancia. En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO: COSTAS.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Nicolasa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, con fecha 11 de junio de 2015 en el seno del incidente de oposición a la calificación nº 17/2013 2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.