Sentencia CIVIL Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 405/2014 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000405/2014
NIG: 3501942120110007235
Resolución:Sentencia 000185/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001114/2011-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: malem tinta, S.L.; Procurador: Antonio Jaime Enriquez Sanchez
Apelante: Secundino ; Procurador: Hugo Vega Melian
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS
SECCIÓN TERCERA
ROLLO: 405/14
PROCEDIMIENTO: Ordinario 1114/11
JUZGADO: Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana
SENTENCIA. Nº
Iltmos Sres.
DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)
DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)
DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de marzo de 2.018
VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a
la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia
número 2 de San Bartolomé de Tirajana, a instancia de Malen Tinta S.L., representada en ésta instancia por
el Procurador D. Antonio Jaime Enrique Sánchez, y dirigida por el Letrado D. Jose Antonio del Toro Vega

contra D. Secundino , representado por el Procurador D. Hugo Vega Melián y dirigido por el Letrado D. Daniel
Reyes Santana.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 2 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Ángel Nieto Herrero, en nombre y representación de Malem Tinta S.L contra D. Secundino .

Declaro la resolución del contrato de fecha 20 de septiembre de 2010 suscrito entre las partes por incumplimiento del demandado y se condena al demandado a que abone a la actora la cantidad de 10.000 euros, intereses legales y con expresa condena en costas a la demandada.

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 7/03/2.013 , se recurrió en apelación por la representación de D. Secundino , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 28/11/2.016.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. En la demanda origen de este procedimiento, el demandante, al estimar que el demandado resolvió unilateralmente el contrato sin causa justificada reclama, aparte de la resolución del contrato de franquicia que le unía con la demandada de fecha 20/9/2.010, la suma de 10.000 € como indemnización por daños y perjuicios recogida, como cláusula penal en el contrato. Por la demandada se alegó la legitimidad de tal resolución dada la crisis económica y en base a lo establecido en el artículo 13 del contrato, aparte de ello alegó que ambas partes comentaron la existencia, por ambas artes, de incumplimientos del contrato, entre ellos el incumplimiento del franquiciador respecto al análisis del término Municipal de la Laguna y terminando acordando que el franquiciador accedería a la rescisión siempre que no se opusiera a la creación de otro punto de franquicia en Telde y La Laguna a pesar de la exclusividad de su contrato y que la actora aceptó dicho acuerdo.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la acción ejercitada interponiéndose recurso por la demandada la que alegó, como motivos de su recurso error en la valoración de la prueba, lo que incide en lo dispuesto en el artículo 1.124 CC , así como infracción de lo dispuesto en el art. 1.154 CC .

Segundo. Solicita la demandada la desestimación de la acción por cuanto señala que el actor incumplió con sus obligaciones contractuales, las pactadas en el art. 3.3 y 4.7 del contrato, y que según resulta de lo dispuesto en el artículo 1.124 CC si el que incumple el contrato no puede pedir su cumplimiento es evidente que el incumplidor no puede beneficiarse de su incumplimiento activando la cláusula penal.

El motivo se desestima. Consta en las actuaciones (folio 67) fax remito por la demandada a la actora en la que le comunica su intención de dar por rescindido el contrato de franquicia celebrado entre las partes el 20/9/2.010, alegando que (sic) 'Que a la vista de la situación de crisis actual, que ha provocado importantes pérdidas en el negocio regentado por el Sr. Secundino , en concreto sito en el término municipal de San Cristóbal de La Laguna, a medio del presente le comunico mi intención de rescindir el contrato referido, procediendo al cierre del local el 31 de julio del año en curso. Asimismo y, a la vista del contenido del apartado 13 del contrato referido, a medio del presente les requiero para que en el plazo de 30 días, desde que se proceda al cierre del local, se alcance un acuerdo en cuanto a contenido del documento de Resolución que habrá de firmarse por ambas partes'. En el escrito de contestación de la demanda (folio 132) en el hecho cuarto, se recoge que:' Que mi cliente comunica vía telefónica a la empresa Malen Tinta S.L. la mala situación económica y que le interesaría rescindir el contrato de La Laguna, el 30 de julio de 2011 mi cliente e comunica tal como se le requirió, su intención de resolver e contrato dada la crisis económica y en base al artículo 13 del contrato referido a la rescisión anticipada del contrato. Por su parte el artículo 13 del referido contrato establece que:.3º El franquiciado puede rescindir de forma especial por las siguientes razones extraordinarias: a) Cese de las actividades comerciales por parte del franquiciador. b) Retraso persistente por incumplimiento de los deberes del franquiciado. c) Apertura de un procedimiento de insolvencia sobre el patrimonio del franquiciador o denegación de apertura de un procedimiento de insolvencia por falta de patrimonio 4º Forma de resolver el contrato en caso de incumplimiento. En caso de que el incumplimiento fuera subsanable, la parte incumplidora dispondrá de un período de un mes desde la recepción de una notificación fehaciente y motivada para subsanarlo. Si dicha subsanación no se produjera o el incumplimiento se considerara insubsanable, el contrato quedara definitiva y automáticamente extinguido entre las partes, trascurrido el plazo anteriormente mencionado a contar desde la recepción de la notificación. Las partes pactan de forma expresa que, se producirá la resolución de la franquicia objeto del contrato- y por tanto la resolución contractual del presente documento-, sin necesidad de más trámite que el mencionada anteriormente, y por los motivos expuestos como causa de resolución'.

El demandado, al dar por rescindido el contrato, no alegó como motivo incumplimiento alguno de las obligaciones del franquiciador sino que se limitó a señalar como causa 'la situación de crisis actual que ha provocado importantes pérdidas en el negocio regentado en...' no aludiendo, en ningún momento, a supuestos incumplimientos por parte del franquiciador por lo que la sentencia de instancia al estimar la demanda obró conforme a derecho pues , la alusión a la grave crisis económica no puede ser excusa suficiente, por sí sola, para dejar de atender los compromisos obligacionales libremente asumidos, lo contrario, sería dar carta de naturaleza a la propia voluntad unilateralmente como causa de incumplimiento de un contrato, lo que está prohibido por el art. 1256 del C.C ello sin olvidar que el contrato es de fecha 2.010 cuando ya el deterioro de la situación económica había comenzado. Los incumplimientos alegados por la demandada como motivos para rescindir el contrato (los comprendidos en las cláusulas 3.3 y 4.7), aparte de no haberse formulado reconvención para que se declarara la existencia de dichos incumplimientos, no pueden justificar la resolución, ni la rescisión, unilateral acordada por la demandada y ello por cuanto: para que procediera a rescisión (Cláusula 3.2) era necesario 'Retraso persistente por incumplimiento de los deberes del franquiciador' y no consta en las actuaciones requerimiento, ni denuncia, de incumplimiento alguno por parte de la actora por lo que mal se puede hablar de 'persistencia en el incumplimiento' y para que procediera resolución por incumplimiento (cláusula 3.4º) era necesario que el motivo, o motivos, que motivaran la resolución se expresaran en la notificación, que de forma fehaciente y motivada, se realizada al franquiciado, y en el presente caso el motivo expresado fue el de la situación de crisis actual.

Tercero. Igual suerte desestimatoria debe seguir el reproche formulado a la sentencia por no haber moderado el importe de la cláusula penal pues, señala, el propio juzgador no pone en duda que el contrato no ha sido cumplido dado que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2014 : 'En esta línea, motivo segundo del recurso, de acuerdo con el régimen de aplicación señalado, la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde, o se programa, en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados ( artículo 1154 del Código Civil ). Sin embargo, cuando la configuración de la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por una de las partes, la valoración judicial respecto del alcance patrimonial o 'exceso' de dicha pena queda excluida al pertenecer al ámbito de la autonomía privada y, por tanto, fuera de la facultad de moderación aplicada; todo ello acorde con el principio dispositivo de las partes ( STS de 10 de marzo de 2014, núm. 149/2014 ).' , por lo que al sancionar la cláusula penal aplicada el desistimiento unilateral del demandad no le era posible al Juzgador modera dicha pena Cuarto. La desestimación del recurso interpuesto lleva a imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Secundino contra la sentencia de 7/03/2.013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de San Bartolomé de Tirajana, la cual se confirma con imposición de costas en ésta alzada La desestimación del recurso de apelación lleva a la pérdida total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico