Sentencia CIVIL Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6140/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE SANLUCAR
LA MAYOR
ROLLO DE APELACIÓN Nº 6140/2017
JUICIO ORDINARIONº 223/2015
S E N T E N C I A Nº 185/18
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRS/SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016 recaída en los autos número 223/2015
seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE SANLUCAR LA MAYOR
promovidos por CITIBANK ESPAÑA S.A. representado por el Procurador Sr JUAN ANTONIO MORENO
CASSY , contra Claudio representado por el Procurador Sr. FRANCISCO ASIS NARVAEZ HIDALGO ,
pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte
demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº1 DE SANLUCAR LA MAYOR cuyo fallo es como sigue: ' ESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rocío Poblador Torres, en representación de la entidad Citibank España, S. A. contra D. Claudio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Narváez Hidalgo, y en consecuencia, CONDENO a D. Evaristo al pago de la cantidad de seis mil setecientos ochenta y dos euros con setenta y dos céntimos de euro (6.782'72 euros); más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de demanda de Juicio Monitorio, el 20 de julio de 2.011, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Claudio que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera Instancia estima íntegramente la demanda de juicio ordinario, ulterior a oposición a procedimiento monitorio, interpuesta por Citibank España S.A. frente a D. Claudio , con base a un contrato de tarjeta Visa suscrito el 18 de Enero de 2.008, condenando a éste a abonar a la parte actora la cantidad reclamada de 6.782,72 euros con los intereses legales desde desde la interposición de la solicitud de procedimiento monitorio, con expresa condena en costas.

En dicha sentencia la Juez analiza las cuestiones que se fijaron como controvertidas en la Audiencia Previa, que se circunscribieron a la abusividad de los intereses de demora y a la posible existencia de pluspetición por no haberse tenido en consideración en la liquidación de la deuda una serie de abonos por importe de 995 euros que el demandado decía haber efectuado y concluye que no procede hacer un pronunciamiento sobre nulidad de intereses moratorios pactados porque no se reclama por tal concepto y que los pagos invocados por el demandado fueron tomados en consideración a la hora de liquidar la deuda como resulta de la documental aportada por la actora con la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la representación del demandado interponiendo recurso de apelación en el que solicita literalmente: '1-Que se estime íntegramente la oposición planteada por esta parte, concretamente lo que se refiere a la anulación del Contrato de adhesión, por encontrase mi representado en una situación de desequilibrio en cuanto al profesional, debiendo apreciarse de oficio por el juez nacional, así como de la cláusula abusiva de los intereses de demora y por tanto la reclamación de contrario respecto a las cantidades reclamadas por tal concepto, así como la pluspetición acreditada en Autos, descontando a la cantidad resultante los 995 € ya abonados en su día por mi mandante, correspondiendo las costas del procedimiento ordinario a cada una de las partes y 2- con expresa imposición de las costas causadas en esta Apelación en caso de oposición de la parte contraria.' Al recurso se opone la parte actora que interesa su desestimación y confirmación de la sentencia que considera ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Para empezar, hemos de dejar sentado que cuando la Juez de Primera Instancia fijó el objeto de la controversia en los términos indicados en el fundamento anterior, la parte demandada nada opuso.

Quedó pues fijada la controversia en unos términos de los que no es posible salirse en trámite de recurso , pues son los que sirvieron de parámetro a las partes para proponer la prueba , con lo cual una ampliación de los mismos puede causar manifiesta indefensión. En efecto, en la contestación a la demanda parecía plantearse el carácter usurario de los intereses del préstamo, cuestión que, de haberse fijado como controvertida hubiera propiciado que la parte actora propusiera prueba tendente a acreditar cual era el interes normal del dinero a la fecha del contrato, parámetro sentado por el Tribunal Supremo para enjuiciar el carácter usurario de la operación. También se hablaba de falta de transparencia por no haberse entregado el reglamento del contrato de tarjeta, cuestión que de haberse fijado como controvertida, hubiera determinado sin duda que la actora hubiese podido proponer prueba sobre si efectivamente se entregó.

Partiendo de tal premisa, dadas las cuestiones controvertidas en el procedimiento mal se puede llegar a declarar la nulidad total del contrato como se pretende en el suplico del recurso.

Ciñéndonos a los motivos que se esgrimen en el mismo con relación a las cuestiones objeto de controversia , sostiene en primer lugar la apelante que la sentencia carece de motivación y valora erróneamente la prueba practicada, pues de la documental aportada por ella se deduce que, frente a lo que se sostiene en la sentencia, se le han efectuado 15 cargos por intereses de demora.

Argumenta que abonó por principal 4.528,78 euros por lo que solo puede adeudar por tal concepto 2.333,73, no 5830,64, como se contiene en la liquidación que efectúa la parte actora, con lo cual se le está reclamando un exceso que respondería a intereses abusivos.

Por otra parte insiste en que la Juez no ha tomado en consideración que efectuó los cuatro pagos a que se refiere en su escrito de contestación que determinan la pluspetición.

Pues bien, el recurso ha de ser parcialmente estimado, ya que se deduce claramente que cuando la Juez de Primera Instancia fijó como punto controvertido la posible abusividad de los intereses moratorios reclamados, la ahora apelante no se opuso, pese a que no se reclama por dicho concepto, porque entendió que se estaba refiriendo a la cláusula que regula la comisión por reclamación de impagados, confusión que viene propiciado por el hecho de que la liquidación se refiere a tal comisión como 'demoras', por lo que a juicio de la Sala resulta ineludible el análisis de la validez de la misma al amparo de la cual se reclaman quince cargos de 30 euros cada uno de ellos, que totalizan 450 euros.

La cláusula que fija tal comisión ha de reputarse nula pues implica un cargo automático por el retraso en el pago que no se acredita obedezca a un servicio realmente prestado.

Así las cosas el primer motivo ha de ser estimado debiéndose reducir la condena en la cantidad de 450 euros correspondiente a tales comisiones No puede estimarse, en cambio, el motivo relativo a la pluspetición, pues los pagos que se dicen efectuados y omitidos han sido tenidos en cuenta por Citibank en la liquidación según resulta de la documental aportada con la demanda en la que se reflejan los cuatro como acertadamente indica el Juez de Primera Instancia.

TECERO .- L a estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no se haga expresa condena en cuanto a las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Claudio contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sanlúcar la Mayor , en el juicio ordinario núm. 223/15 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida en el extremo relativo al principal a cuyo pago se condena al demandado que queda reducido a la cantidad de 6.332,72 euros.

3.- Confirmar los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 6140 17.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrmos Sres. Integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.