Sentencia CIVIL Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 615/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00185/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: TRB
N.I.G. 47186 42 1 2017 0003261
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000615 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000203 /2017
Recurrente: BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU BANCO
DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y
Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA
Abogado: CARLOS REDONDO DIEZ
Recurrido: Roque , Raquel
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
S E N T E N C I A nº185
Ilmos Magistrados:
JOSE JAIME SANZ CID
MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000203/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000615/2017,
en los que aparece como parte apelante, BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA
Y SORIA SAU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER GALLEGO
BRIZUELA, asistido por el Abogado D. CARLOS REDONDO DIEZ, y como parte apelada, Roque , Raquel ,

representados por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistidos por el Abogado
D. FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, sobre nulidad cláusula contractual, siendo el Magistrado Ponente el
Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2017 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 203/17 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Se estima la demanda formulada por el procurador SR. Vaquero Gallego en nombre y representación de Don Roque y Doña Raquel contra el Banco Ceiss, se declara la nulidad de la cláusula objeto de esta Litis y se condena a la demandada a restituir a los a actores las cantidades abonadas como consecuencia de la referid cláusula desde la firma del préstamo y todo ello sin hacer expresa declaración sobre costas' Ha sido recurrido por la parte demandada BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, habiéndose alegado por la demandante.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 26 de abril de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO CEISS Por la entidad bancaria recurrente se interpone recurso en base a los siguientes motivos: 1. Se sostiene en el recurso de apelación, en primer lugar, la vulneración de las normas legales por falta de acción y por carencia sobrevenida del objeto por extinción de la obligación. Se argumenta que conforme con el art. 1156 CC las obligaciones derivadas del contrato de préstamo han sido extinguidas, por lo que se defiende que concurre una carencia sobrevenida del objeto del mismo, pues al no existir cláusula suelo o techo, no se puede predicar su nulidad. Pagada y cancelada la hipoteca no existe efecto jurídico alguno que debatir entre las partes.

2. Se cuestiona por el recurrente en cuanto al fondo, error en la valoración de la prueba sobres si existió transparencia real en el préstamo hipotecario concertado, y si los actores conocían y comprendían el alcance de la cláusula suelo. Se insiste en la experiencia de los actores en préstamos anteriores, la existencia de una oferta vinculante previa, y el hecho de haberse cancelado la hipoteca un año antes de formalizar la demanda, lo que demuestra, en su opinión, que estaban conformes con lo pactado.

Finalmente, la parte recurrente concluye que la cláusula suelo ha cumplido el doble control de transparencia -incorporación y comprensibilidad exigido por la jurisprudencia para su validez, aportando la prueba practicada muestra evidente de la transparencia real de la misma por los prestatarios.



SEGUNDO . - Sobre la cancelación del préstamo hipotecario por pago del deudor y la carencia sobrevenida de objeto El recurso de apelación defiende la vulneración de las normas legales por falta de acción y por carencia sobrevenida del objeto por extinción de la obligación. Se argumenta que, conforme con el art. 1156 CC , las obligaciones derivadas del contrato de préstamo han sido extinguidas por la cancelación anticipada del deudor, por lo que concurre una carencia sobrevenida del objeto al no existir cláusula suelo o techo, pues no se puede predicar la nulidad -se dice- de algo que ya no existe. Pagada y cancelada la hipoteca no existe efecto jurídico alguno que debatir entre las partes.

Discrepamos de la tesis defendida por la entidad recurrente, pues sí que es posible el ejercicio de una acción de nulidad -en este caso por abusividad- de la cláusula de un contrato ya extinguido, especialmente si, como acontece, la misma generó un perjuicio directo en una de las partes contratantes, lo que justificaría la pervivencia de un interés por el efecto restitutorio contemplado en el art. 1303 CC derivado de la nulidad de la cláusula por las cantidades indebidamente abonadas.

En nuestra opinión, no hay inconveniente en reclamar lo indebidamente pagado por una cláusula nula por abusiva, aunque el contrato de préstamo haya concluido, la hipoteca haya sido pagada y cancelada, sin que puede ser interpretado como un acto propio que conlleve conformidad y aceptación tácita, ni expresa, de la cláusula suelo, y del contrato en general, el hecho de haber cancelado anticipadamente el mismo, de la misma manera que tampoco lo es que los prestatarios hubieran ido haciendo frente al pago de cada uno de los vencimientos del préstamo cuya cuantificación se basaba en la cláusula suelo ahora discutida.

Es cierto que podría una superficial aproximación a la cuestión jurídica planteada nos podría llevar a concluir la inutilidad del ejercicio de una acción meramente declarativa de nulidad por abusiva de una cláusula incluida en un contrato que ya no existe en el tráfico al haber sido íntegramente satisfecho, no obstante, no podemos negar la posibilidad de accionar de aquellos que, partiendo de esa nulidad, pretendieran obtener un pronunciamiento de condena de la entidad prestamista a que devolviera la suma cobrada en exceso por la aplicación de la cláusula considerada como nula, como efecto previsto en el art. 1303 cc y explicitado en la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

Debe tenerse en cuenta también, en relación con los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva, que no solo por lo que declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sino por tratarse de una acción de nulidad absoluta o radical, ésta no está sujeta a plazo de caducidad, ni de prescripción, por lo que no existe límite para reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades bancarias. No obstante, podría matizarse lo anterior en aquellos supuestos en los que se hubiera ejercitado de forma desleal la pretensión (doctrina del retraso desleal), o incluso el abuso de derecho, respecto de aquellas hipotecas que lleven tiempo canceladas y liquidadas, lo que no se observa en el caso que nos ocupa.

A mayor abundamiento, no es cierto que no se pueda instar la nulidad o anulabilidad de un contrato/ cláusula contractual una vez finalizado o extinguida la relación jurídica. Es más, en el terreno de la anulabilidad expresamente se contempla la posibilidad de ejercitar la acción una vez consumado el contrato, previendo un plazo de caducidad de cuatro años contados desde dicha consumación ( art. 1301 CC ) para aquellos supuestos en los que la misma se fundara en el error, dolo o falsedad de la causa. Por ello, no parece dudoso que también en los supuestos de nulidad absoluta sea posible ejercitar -sin límite de plazo- estas acciones en los casos de extinción del contrato por cumplimiento -anticipado- de las obligaciones contractuales.



TERCERO .- Sobre el control de trasparencia de la cláusula litigiosa incluida en el contrato de préstamo De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE y del TS, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas, esto es, que cumplan el requisito de transparencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Así, las SSSTS 834/2009, de 22 de diciembre, 375/2010, de 17 de junio, 401/2010, de 1 de julio, y 842/2011, de 25 de noviembre. Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio , han fijado doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

En concreto, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada «cláusula suelo» en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 , y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 705/2015, de 23 de diciembre , 367/2016, de 3 de junio , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 171/2017, de 9 de marzo. Por ello, el Tribunal Supremo insiste en que no es admisible que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

La sentencia 241/2013 identificó seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes. Estas debían ser interpretadas (según auto aclaratorio de 3 de junio de 2013) como parámetros -que no integran una lista exhaustiva- que deben ser tomados en consideración para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas.

En concreto, la citada resolución hacía referencia a los siguientes: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Desde el punto de vista procesal, corresponde a la entidad de prestamista la carga de acreditar que el consumidor tuvo perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato.

En el caso que nos ocupa, nos hallamos ante un préstamo a devolver en 19 años, suscrito el 7 de agosto de 2009, por lo que era absolutamente necesario que la entidad financiera acredite que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar. Como dice el f. 218 de la citada STS 9.5.2013 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas' .

En relación con su concreta inclusión en el préstamo, resulta que la misma se encuentra incorporada a la cláusula TERCERA BIS ('revisión del tipo de interés'), y se hace de forma discreta, escasamente resaltada.

Así, la citada estipulación dice literalmente que: 'el tipo de interés nominal aplicable se fijará, al inicio de cada sucesivo periodo adicionando una diferencia de uno con cincuenta puntos porcentuales (1,50%) al índice de referencia denominado EURIBOR DOCE MESES , sin que, en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al cuatro por ciento (4,00%) '. Así, como se puede observar, la misma no se destaca especialmente, en estipulación o párrafo separado, especialmente cuando debido a la elevada cifra del tope mínimo fijado en la cláusula suelo para el interés del préstamo, ha provocado que la prestataria no se haya podido beneficiar de los descensos índice de referencia, con lo que el préstamo suscrito no fue propiamente un préstamo a interés variable , en el que las variaciones del índice de referencia, el Euribor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el Euribor bajara significativamente, la actora no pudo beneficiarse, mientras que si el Euribor subía, los prestatarios se verían perjudicados por tal subida.

Es de aplicación el f. 224 'lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza' .

Resulta que no hay constancia de que la recurrente hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula. Es de aplicación el f. 221 'Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. Al respecto, resulta llamativo que la estipulación discutida se incluya específicamente en la cláusula tercera bis, a la que el propio contrato se remite como la reguladora del interés variable, lo que contrasta con la verdadera función que la misma cumple en la economía del contrato: convertir el tipo variable en tipo fijo en determinadas circunstancias.

En este mismo sentido, no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones, ofreciendo al consumidor los posibles escenarios de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o improbables, para que entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato, de tal manera que llegara a comprender que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia.

Además, la cláusula suelo se inserta en una maraña de información sobre los intereses y fórmulas matemáticas, además se mezcla con el diferencial y no tiene autonomía o relevancia propia (cláusula autónoma), como ya hemos señalado. Forma parte de la propia referencia al interés variable, en el mismo párrafo, con único resalte en negrita del tipo porcentual aplicable (4%), para nada destacado dentro de la propia cláusula TERCERA BIS, algo impropio y secundario cuando es determinante de la economía del contrato y que 'en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (f 212).

Como ha manifestado repetidamente el Alto Tribunal, no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, la cláusula litigiosa queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

Por lo que respecta a la oferta vinculante fechada el 30.7.2009 y aportada por la demandada, cuya firma no es discutida por el actor, la misma no parece motivo suficiente para tener por acreditado el conocimiento de la existencia de la cláusula por el actor, y mucho menos la carga económica que supone en el funcionamiento del contrato. En concreto, los mismos vicios o defectos apreciados en la escritura de préstamo se observan en la oferta vinculante, pues el denominado en el documento como 'interés mínimo', se incluye en un pequeño recuadro junto con una multiplicidad de datos, índices de referencia y porcentajes diversos y, en todo caso, bajo el recuadro correspondiente al 'tipo de interés variable'.

En definitiva, tomando como premisa el hecho de que la oferta vinculante es un instrumento que permite al consumidor el conocimiento más perfecto del contenido del contrato para facilitar la perfección del consentimiento, cuando la misma incurre en defectos graves de claridad tales que impiden al consumidor tomar conocimiento de la verdadera carga económica y jurídica que una cláusula ostenta como elemento definitorio del funcionamiento del contrato, su utilidad decae, sin que necesariamente la firma de la misma suponga un conocimiento perfecto de las cláusulas contractuales, de la misma manera que la firma de la escritura pública tampoco determina que las condiciones generales incluidas en ella sean transparentes.

En este sentido, la dispersión y enmascaramiento de la cláusula en el conjunto del contrato, en contraste con la trascendencia económica de la misma, pues aunque se trataba de un simple inciso de apenas unas líneas (como dice el TS en su sentencia de 8 de junio de 2017 ) modificaba completamente la economía del contrato, unido a la ausencia de cumplida información precontractual, permiten concluir que la consumidora no se encontraba en condiciones aptar para poder adoptar su decisión, puesto que en tales circunstancias no era posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato y, en concreto, la incidencia que esta tenía en el precio a pagar por la demandante.

En suma, en el caso se comprueba que no hay prueba alguna de que la entidad recurrente incidiera en la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste fuera perfectamente cabal de lo que estaba contratando y de cómo iba a devolver el préstamo, estimándose en consecuencia que inciso controvertido incluido en la cláusula contractual TERCERA BIS, en lo relativo a la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, no supera el preceptivo control de transparencia exigido, motivo por el que procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, todo ello conforme a los artículos 8.2 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .



CUARTO .- En cuanto a las costas, al ser desestimado íntegramente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 y el art.394.1 LEC , procede imponer a la parte recurrente las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por BANCO CEISS contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 14 de Valladolid en fecha 31 de julio de 2017 , la cual CONFIRMAMOS con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.