Sentencia CIVIL Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 114/2018 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00185/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2015 0012898
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000114 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000150 /2017
Recurrente: Juan Pablo
Procurador: MARTA MARQUEZ GARCÍA
Abogado: MARIA DEL PILAR LACUEVA LUNA
Recurrido: Caridad
Procurador: ANA MARIA SANZ FOIX
Abogado: CRISTINA CANDIAL QUINTANILLA
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚMERO: 185/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a cinco de abril de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 150/2017, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION
(LECN) 114/2018, en los que aparece como parte apelante , D. Juan Pablo , representado por la Procuradora
de los tribunales, Dª MARTA MARQUEZ GARCÍA, asistido por la Letrado Dª. MARIA DEL PILAR LACUEVA
LUNA, y como parte apelada,Dª Caridad , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª ANA MARIA
SANZ FOIX, asistido por la Letrado Dª. CRISTINA CANDIAL QUINTANILLA, ha sido parte el MINISTERIO
FISCAL , en cuyos autos, con fecha 27-11-17, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: '1.- Desestimo la demanda formulada en nombre de D. Juan Pablo contra Dña. Caridad .

2.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso reapelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición, por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 27-03-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Juan Pablo la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC ).

En su apelación ( art. 458 LEC ) el recurrente considera que procede fijar una custodia compartida por semanas de lunes a lunes con el régimen visitas y vacaciones que se especifica en el recurso, con aportación mensual de 75 € por cada progenitor y contribución a los gastos extraordinarios al 50% incluyéndose en las mismas los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, tales como el dentista, gafas, prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o psiquiátricos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno. Además libros de texto y material escolar, gastos de centro educativo (siempre que ambas partes estén de acuerdo en dicha elección), uniforme y ropa reglamentaria de deporte, así como las excursiones escolares que realice el menor.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Las sentencias del TSJA, 18 Y 19/ 2014, de 23 de Mayo y 26 de Mayo, indican que el art. 79.5 CDFA no emplea la misma expresión que el art. 91 CC ['alteración sustancial de circunstancias'] para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art.

76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos.-'.



TERCERO.- En realidad, la Sentencia de 27-10-2015 de modificación de medidas aprobatoria del pacto de relaciones familiares suscrito por los progenitores, establecía claramente una custodia compartida, con un régimen de estancias por días, ahora el recurrente considera más adecuado el sistema de estancias semanales, porque entiende que el menor está desubicado ante la alternancia diaria entre los domicilios, en base al informe pericial, por otro lado alega que un nuevo horario laboral sería más adecuado para el régimen de estancias pretendido, la recurrida considera que ha adaptado su horario al actual sistema.

Partiremos en principio de la cuestión del horario laboral teniendo en cuenta las posturas de ambas partes, el tipo de trabajo de los progenitores y el pacto alcanzado recientemente en el año 2015 no se considera relevante dicha cuestión en el presente supuesto a la hora de decidirse por un sistema de estancias u otro.

El informe pericial en este apartado indica que el menor se presenta durante la entrevista como un niño alegre y extrovertido, con el que se establece fácilmente relación. Su comportamiento es en todo momento natural y espontáneo, expresando con facilidad sus pensamientos y sentimientos. Su desarrollo psicoevolutivo es acorde a su edad cronológica, no detectándose problemática específica.

Se encuentra bien adaptado a su situación actual, tanto a nivel familiar, como social y escolar. Del estudio realizado no se desprende la presencia de carencias o déficits en los cuidados y atenciones cotidianos que afecten al buen desarrollo y estado general del niño, apreciándose la existencia de normas y hábitos adecuados y adaptados al momento de su desarrollo psicoevolutivo.

Ambas figuras parentales se encuentran presentes en su mundo emocional, manteniendo una buena vinculación afectiva con cada una de ellas y conservando una positiva imagen de las mismas. Mantiene buena relación, de igual modo, con las parejas de sus padres y con la familia extensa de ambos progenitores, pudiendo disfrutar y extraer experiencias gratificantes de la interacción con cada uno de sus padres y entornos familiares.

Sin embargo considera que dicha alternancia puede ser fuente de inestabilidad para el menor.

No obstante tal como razona el Juzgador de instancia, la recomendación de la psicóloga sobre el sistema de estancias semanales es más bien genérica y añadimos que de futuro, no en base a las propias circunstancias concretas y actuales del menor y de su entorno familiar, por otro lado el régimen implantado de común acuerdo en el año 2015 está funcionado correctamente, no teniendo el menor ningún tipo de problema como ya se ha indicado en su realización. No consta pues acreditado que el pretendido sistema semanal sea más adecuado o beneficioso para el menor, no concurriendo ningún tipo de circunstancia relevante que aconseje modificar lo pactado en fecha tan reciente.

Se desestima el recurso en su primer motivo.



CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia y los gastos extraordinarios necesarios, el apelante solicita se abonen al 50% ingresando mensualmente cada progenitor 75 €, si comparamos los ingresos de ambos progenitores en el año 2015 con los del año 2017(folios 114 a 134 y folios 184 a 209) son sustancialmente análogos, el apelante imputa a la recurrida una mayor capacidad económica por ser propietaria de dos inmuebles (uno de ellos posterior a la Sentencia de modificación de medidas) y titular de unos fondos de inversión a parte haber contraído matrimonio, obviamente esta cuestión, teniendo en cuenta que también el apelante ha contraído matrimonio, no es circunstancia relevante al desconocerse el entorno de ambos, pidiéndose afirmarse únicamente que compartirán gastos, poro otro lado la adquisición de otro inmueble con hipoteca en la actualidad no es un dato suficiente para acreditar una mayor disponibilidad económica, por tales consideraciones unidas a las de la Sentencia apelada, procede desestimar el recurso en este apartado.

En cuanto a los gastos extraordinarios, tal como razona el Juzgador de instancia se estará a lo pactado en su momento, sin necesidad de una mayor concreción por innecesaria. Lo mismo sucede con el régimen de vacaciones no existiendo ningún motivo que aconseje la modificación del establecido en el pacto familiar se confirme la Sentencia igualmente en este punto.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( art.

398 LEC ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza de fecha 27-11-2017 en los autos de Modificación de Medidas nº 150/17, debemos confirmar y confirmamos la misma. Sin hacer expresa imposición de costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Juan Pablo para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Presidente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.