Sentencia CIVIL Nº 185/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 67/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00185/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0012769
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000956 /2016
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 O
BURGO CULLEREDO A CORUNA
Procurador: MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ
Abogado: DAVID BELLO FRADE
Recurrido: LOVUEXCO SLU
Procurador: SARA LOSA ROMERO
Abogado: MARIA ISABEL NOYA REY
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 9 de mayo de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 67-2019 ,
interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2018 por el juzgado de primera instancia núm.

12 de A Coruña , en los autos de juicio ordinario núm. 56/16 , siendo partes como apelante-reconviniente-
impugnada, la demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000
- NUM001 - NUM002 DE O BURGO-CULLEREDO, con número de identificación fiscal NUM003 ,
representada por la procuradora doña Monserrat Souto Fernández, bajo la dirección del abogado don David
Bello Frade; y como apelada-reconvenida-impugnante , la demandante, LOVUEXCO S.L.U., con número de
identificación fiscal B 70190467, con domicilio en Avenida de los Caídos, núm. 23-6º B, A Coruña, representada
por la procuradora doña Sara Losa Romero, bajo la dirección de la abogada doña Isabel Noya Rey; versando
los autos sobre reclamación de cantidad derivada de prestación de servicios.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 24 de octubre de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 12 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que con estimación plena de la demanda interpuesta por la representación procesal CONSTRUCCIONES LUVUEXCO S.L.U. debo condenar a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 DE CULLEREDO, al pago de la cantidad reclamada e impagada de 9.359,84 €, con el interés legal desde la reclamación del procedimiento monitorio el día 23 de marzo de 2006 y los procesales desde esta resolución y hasta el completo pago, con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

Asimismo y con estimación parcial de la demanda reconvención a la Comunidad de Propietarios, debo condenar a la reconvenida CONSTRUCCIONES LOVUEXCO S.L.U. en el único aspecto consistente en el remate interior de la claraboya instalada en la cubierta de la Comunidad, lo que deberá ejecutar en el plazo máximo de dos meses; acordando que con respecto de la demanda reconvencional, cada parte pague sus costas procesales, siendo las comunes por mitad'.

Primero.- Interpuesta la apelación por la comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 de O Burgo-Culleredo, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Souto Fernández.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 26 de febrero de 2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Souto Fernández, en nombre y representación de la comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 - NUM002 de Culleredo en calidad de apelante-reconviniente-impugnada y se tiene por parte a la procuradora Sr. Losa Romero, en nombre y representación de la entidad Lovuexco, S.L.U., en calidad de apelada-reconvenida-impugnante. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 11 de abril de 2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de mayo del año en curso.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- La resolución dictada en la instancia concluye: Que con estimación plena de la demanda interpuesta por la representación procesal CONSTRUCCIONES LUVUEXCO S.L.U. debo condenar a la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 DE CULLEREDO, al pago de la cantidad reclamada e impagada de 9.359,84 €, con el interés legal desde la reclamación del procedimiento monitorio el día 23 de marzo de 2006 y los procesales desde esta resolución y hasta el completo pago, con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

Asimismo y con estimación parcial de la demanda reconvención a la Comunidad de Propietarios, debo condenar a la reconvenida CONSTRUCCIONES LOVUEXCO S.L.U. en el único aspecto consistente en el remate interior de la claraboya instalada en la cubierta de la Comunidad, lo que deberá ejecutar en el plazo máximo de dos meses; acordando que con respecto de la demanda reconvencional, cada parte pague sus costas procesales, siendo las comunes por mitad; alzándose contra la citada resolución la parte demandada solicitando la desestimación de la demanda principal; a lo que se opone la parte apelada al tiempo que impugna la sentencia a fin de que se desestime íntegramente la reconvención.

Recurso de apelación interpuesto por la representación de la comunidad de vecinos del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de El Burgo-Culleredo.

Segundo.- Entiende el recurrente que la prueba ha sido incorrectamente valorada en la sentencia apelada concretamente recurre el fundamento jurídico sexto de la sentencia apelada. Si bien del análisis de las pruebas practicadas en los autos no se llega a la conclusión de que la actora en la realización de sus trabajos encargados por la demandada haya incurrido en algún defecto que exima a la demandada al pago de su importe ni siquiera de la existencia de algún defecto que justificase una reducción en la suma reclamada, siendo ello obligación que deba cumplir la misma en aplicación del principio de distribución de la carga probatoria ( art. 217 LEC ), sino que incluso se llegó a demostrar que no ha habido entrada alguna de agua ni de humedad, por lo que no fue necesaria el llevar a cabo ninguna reparación.

Por ello Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse, si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento a la parte demandada, esto, es la denominada 'excepcio non rite adimpleci contractus'.

Esta excepción tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro Derecho, sin embargo tiene su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil , y que ampliamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorios para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir cumplimiento de la obligación a la otra parte.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 27-3-91 nos dice: 'La excepción de incumplimiento contractual, 'exceptio non adimpleti contractus', en su modalidad de cumplimiento defectuoso, 'exceptio non rite adimpleti contractus' recogida entre otras muchas, en las SSTS 18 de abril 1979 , 14 de junio 1980 y 13 de mayo 1985, de esa Sala 1 ª.

Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad , calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio con rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así; en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 Octubre 1885 , 8 Junio 1903 , 9 Julio 1.904 , 10 abril 1.924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1.923 y 29 diciembre 1.965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ' SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 19791 ', en parecidos términos la reciente Sentencia de 17 de diciembre de 2.002 .

Asimismo la sentencia de 22 de octubre de 1997 establece que: 'La segunda cuestión se refiere a uno de los efectos de toda obligación recíproca: si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' que no está expresamente regulada en el Código Civil pero deriva de los artículos 1100 , 1124 , 1308 y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia: sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de enero de 1991 , 9 de julio de 1991 , 3 de diciembre de 1992 , 15 de noviembre de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 8 de junio de 1996 , otra de la misma fecha 8 de junio de 1996 y la de 29 de octubre de 1996 ; continúa esta sentencia de 1997 diciendo que: 'Sin embargo, el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación'.

Y, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice '... la excepción 'non adimpleti contractus' ... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan apoyarse una y otra en un cumplimiento defectuoso ... Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).

Tercero.- Del conjunto de pruebas practicadas a lo largo del proceso, cobran especial relevancia las periciales que son las demostrativas de que las obras cuyo importe se reclama por la actora han sido realizadas, habiendo cumplido ésta con la obligación consistente en su ejecución y correspondiéndole a la parte demandada el pago de su importe. A tal efecto, ambas partes aportan sendos informes periciales, que no son coincidentes.

El artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado (Ts 20 de febrero de 2012, 16 de septiembre de 2010).

El juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir (Ts. 30 de junio de 2011). El dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos (Ts. 3 de octubre de 2011. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo cíe la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad (Ts. 1 de junio de 2011). No hay infracción del mencionado precepto cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de dicha parte (TS. 10 de octubre de 2011).

La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción (Ts. 28 de noviembre de 2011).

Concluyen los peritos Sres. Florencio y Hermenegildo en considerar que la empresa actora ha actuado de buena fe en todo momento, que ha dejado claro el tipo de trabajos a ejecutar soluciones y materiales a emplear, que así se lo ha facilitado a la comunidad de propietarios, como se puede observar en los presupuestos aportados a la propiedad previa aceptación de la ejecución de obras, que ha llevado a cabo una solución que cumple su función y que está correctamente ejecutada en base a las fichas técnicas del material utilizado.

Siendo dicho informe el más convincente por las explicaciones dadas por sus autores lo que justifica el que sea éste el que se haya tenido en cuenta para resolver la cuestión aquí planteada.

Y es que por lo expuesto ha quedado demostrado el cumplimiento de la obligación en la realización de las obras encomendadas a la demandante, las cuales por otra parte han sido debidamente realizadas (con la excepción de aquellas a que se refiere la reconvención) estando por tanto la parte demandada obligada al cumplimiento a su vez de su obligación, cual es la de abonar el importe de las mismas, el resultado no podía ser otro que el de la estimación de la demanda y así ha sido recogido en la sentencia apelada, por lo que así ha de mantenerse debiendo ser por ello desestimado en este extremo el recurso de apelación interpuesto.

Por último se combate por el recurrente la imposición de costas; extremo que debe ser igualmente desestimado toda vez que al ser estimadas las pretensiones deducidas en la demanda, se aplica el art. 394-1 LEC , por lo que rige el principio del vencimiento objetivo que proclama el artículo citado.

Impugnación a la sentencia realizada por la representación de Lovuexco S.L.

Cuarto.- La parte impugnante solicita la desestimación integra de la demanda reconvencional al haber sido estimada en parte en la sentencia apelada. Para resolver el extremo combatido en la impugnación hay que partir que en la sentencia apelada solamente se estima el extremo referente a la terminación del remate interior de la claraboya, pues bien, al haber quedado probado mediante la práctica de la prueba pericial de que no se habían rematado las claraboyas interiormente, sin que pueda acogerse el argumento de que tal ausencia había sido por la negativa de la parte impugnada, lo cual tampoco ha sido probado, extremo por lo tanto que debe mantenerse al haber sido ya recogido en la sentencia apelada. Consecuentemente el último punto que se combate con la impugnación es del referente al pago de costas, debe ser igualmente desestimado, toda vez que al ser parcialmente estimada la demanda reconvencional no se hace una expresa imposición de costas ( art. 394 LEC ).

Quinto.- Al ser desestimado el recurso de apelación e impugnación efectuado, las costas derivadas de su interposición, son de preceptiva imposición a la parte apelante e impugnante ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Que con desestimación del recurso de apelación e impugnación realizadas a la sentencia dictada en fecha 24- octubre-2018 por el juzgado de 1ª instancia nº 12 de A Coruña, resolviendo el juicio ordinario nº 956/16 debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas derivadas d ela interposición del recurso de apelación al apelante y los de la impugnación al impugnante.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María José Pérez Pena, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.