Sentencia CIVIL Nº 185/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1299/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2015/0007411
Recurso de Apelación 1299/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 943/2015
APELANTE: D. Juan Ramón
PROCURADORA: Dña. EVERILDA CAMARGO SÁNCHEZ
APELADA: Dña. Esperanza
PROCURADOR: D. LUIS CORTÉS CASCÓN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 22 de febrero de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 943/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Juan Ramón , representado por la Procuradora doña Everilda Camargo
Sánchez.
De otra, como apelada, doña Esperanza , representada por el Procurador don Luis Cortés Cascón.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 30 de agosto de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por D. Juan Ramón contra Dña. Esperanza , declaro no haber lugar a modificar las medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha 21-11-12, recaída en procedimiento número 362/12 seguido ante este Juzgado. Y ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación, el cual deberá interponerse por escrito ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación y del que conocería la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, en nombre de S.M. El Rey, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Ramón , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de doña Esperanza y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Juan Ramón , Demetrio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de fecha 30 de agosto de 2017, que desestima totalmente la demanda y declara no haber lugar modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 21 de noviembre de 2012. Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la valoración de la prueba, en cuanto a la custodia compartida y la reducción de la pensión de alimentos denegados; segundo, en cuanto a la condena en costas que no procede por haber un cambio jurisprudencial, y no existir mala fe. Solicita, que se dicte Sentencia que revocando la de Primera Instancia, acuerde las medidas solicitadas por la parte en el suplico de la demanda con expresa imposición de costas a la apelada El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso entendiendo que no ha quedado acreditado una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta, considera que la sentencia es plenamente ajustada en derecho.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia dictada, con expresa imposición de las costas a la parte adversa.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas e Interés del menor.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia y la pacífica interpretación doctrinal necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó; b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica; d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En el supuesto de una modificación de la guarda y custodia de una hija menor, en todo caso se debe de exigir que haya de existir un cierto cambio, (STS 18- I- 2019).

La parte alega que tras la jurisprudencia el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y que la custodia debe de ser compartida en los casos donde existe una custodia a uno de los progenitores, salvo que sea perjudicial para el menor.



TERCERO.- Primer motivo del recurso.

Se solicita por la parte recurrente que se dé la custodia compartida de la hija menor Sagrario , para ello alega, en el recurso, que ha existido un cambio jurisprudencial, que el padre puede estar más tiempo con su hija, y participar en su vida lo cual es un derecho de los padres y de los hijos que hasta ahora no han podido disfrutar, considera que al estar más tiempo la menor con su padre la comunicación mejoraría entre ellos, y que se podría liquidar la vivienda y así la madre cobraría la deudas que pueda tener el actor.

Las medidas de guarda y custodia, el régimen de estancias y relaciones con la hija menor de edad, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden en las cuestiones que se debaten en este recurso, tanto si los padres llegaran a un acuerdo, porque no se debe de olvidar que los progenitores tienen la preferencia de llegar acuerdos sobre su hijo, como si se adoptan en la sentencia contenciosa; en todo caso partiendo de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 579/2011, de 22 julio; 578/2011, 21 julio; 641/2011, 27 de septiembre; 167/2015 18 marzo; de 11-4-2018, 18-4-2018, 25-4-2018, entre otras de los últimos años) como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y nacionales.

La Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, pone de manifiesto al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece "' El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. En las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Insistiendo en que es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos.

Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

Se pretende modificar la sentencia de mutuo acuerdo de divorcio de fecha de 21 de noviembre de 2012, que aprobaba el convenio regulador de 8 de febrero de 2012; tienen dos hijos Hermenegildo mayor de edad, y Sagrario nacida el NUM000 -2005, de 14 años de edad en la actualidad, las partes pactaron que la custodia de los menores fuera para la madre con un régimen de visitas con el padre; el padre solo ha tenido relación con la hija en los fines de semana no haciéndolo entre semana ni implicándose en mayor medida en la vida de la hija, como se pone de manifiesto en el Informe psicosocial, tampoco conoce la vida escolar de su hija; Sagrario ha sido escuchada y no desea ningún cambio de custodia; la decisión del padre de tener la custodia compartida, es que tanto el como la madre puedan hacer uso del domicilio familiar durante los periodos de la custodia, ya sea semanal o quincenal. La madre se opone a compartir el domicilio y manifestó estar dispuesta a liquidar el inmueble, la menor no desea ningún cambio en la custodia, reconociendo tener poca proximidad personal con su padre. En atención a la prueba existente, en especial la edad de la menor 15 años, su edad y madurez, la coincidencia de sus deseos con la vida que ha llevado hasta ahora, en que la madre ha sido la cuidadora y el padre no se ha implicado en la vida de la menor, aunque han tenido relación en las fines de semana; valorando también la conveniencia de no separar hermanos, que el Informe psicosocial aconseja que continúen con la custodia de la madre, no se aprecia que sea beneficioso para la menor modificar la custodia y pasarla a una compartida, no apreciándose ningún objetivo real ni plan de parentabilidad del padre para atender a su hija plenamente en su responsabilidad parental, se estima por esta Sala que debe de confirmarse la sentencia, no dando lugar a la solicitud del recurso. En realidad hay que tener presente que la modificación de medidas no puede operar solo porque tengamos una nueva e importante jurisprudencia sobre la custodia compartida, sino que requiere un cierto cambio de la situación anterior existente, máximo cuando fue acordada de mutuo acuerdo, y, sobre todo requiere que sea en interés de la hija menor.

No modificándose la custodia no ha lugar a modificar la pensión de alimentos de la hija, ni a declarar extinguida el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes para su liquidación, máxime con la nueva jurisprudencia del TS sobre la personas que ocupan las viviendas cuyo uso se ha atribuido a los menores, y que en todo caso termina al cumplir la mayoría de edad Sagrario .

El motivo del recurso debe decaer.



QUINTO.- Pensión de alimentos.

Con carácter subsidiario el padre interesa que se reduzca la pensión de alimentos de los hijos, al entender que se han modificado las circunstancias, porque cobraba 800 € al tiempo de la sentencia de divorcio, y desde antes de presentar la demanda solo percibe el subsidio de 426 € mensuales, interesando una pensión de 50 € mensuales.

Examinadas las actuaciones el padre no ha acreditado sus ingresos al tiempo de la firma del convenio, tan solo que la base de cotización era de 811,80 € en septiembre de 2011, al actor le correspondía la carga de la prueba; en la entrevista en el Equipo ha manifestado haber desempeñado trabajos esporádicos, llegando a percibir 1000 €, su empleo lo perdió en diciembre del año 2012, y posteriormente percibo prestación por desempleo hasta junio de 2013; en el año 2015 percibe 2.982 € de prestación; por desempleo; el REMI por importe de 400 € mensuales lo cobra desde el 17-2-2016; la cantidad a que viene obligado el padre abonar a sus hijos es de 75 € para cada uno, actualizable anualmente conforme al IPC; la madre reconoce la ayuda económica de su pareja en los gastos de sus hijos, porque el padre no abona la pensión de alimentos desde finales de 2012. La cantidad fijada en su día ya es inferior al mínimo vital, ello unido al indicio de que sus ingresos son superiores y no reconocidos como prueba la vivienda de alquiler que ocupa, o la misma petición de una custodia compartida, ocupando la vivienda, y teniendo que hacer frente a los gastos y suministros de la misma, por lo que no procede su reducción, máxime cuando se trata de alimentos para una hija menor y otro de 18 años, que son los más vulnerables en esta relación, siendo obligación de los padres procurarles los alimentos, con la amplitud del art. 142 y ss del CC, y siendo conscientes de que es una manifestación de la solidaridad familiar.

El motivo del recurso debe decaer.



SEXTO.- Costas en la instancia.

Debe desestimarse el motivo del recurso para la no imposición de las costas en la instancia, habiéndose desestimado totalmente las pretensiones del actor, tratándose de un procedimiento de modificación de medidas, a tenor de lo dispuesto en el art, 349 de la LEC SEPTIMO.- Costas en apelación.

Desestimándose el recurso de apelación, procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Juan Ramón , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de agosto de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 6 de DIRECCION000 , en autos de modificaciones de las medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 943/2015, entre dicho litigante y doña Esperanza , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Con expresa condena en las costas procesales causadas en la alzada, y sin imposición de las costas en la instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1299 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe