Sentencia CIVIL Nº 185/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 561/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0171646
Rollo de apelación nº 561/2018
Materia: Derecho concursal. Acciones de reintegración
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 725/2016 (dimanante del concurso nº 743/2009).
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Parte apelante: TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A.
Procurador/a: Dª María Belén Casino González
Letrado/a: D. Javier Tebas Medrano
Parte apelante: CENTRO DE SELECCIÓN LAS TENERÍAS, S.L.
Procurador/a: D. Ramiro Reynolds Martínez
Letrado/a: D. Raúl Miguel Jiménez Hernández
Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS,
S.A.
Letrado/a: D. Armando Luís Betancor Alamo
SENTENCIA nº 185/2019
En Madrid, a 5 de abril de 2019.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de
rollo 561/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2017, recaída en el incidente concursal
nº 725/2016 del Concurso de acreedores nº 743/2009, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado el 11 de octubre de 2016 por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A. contra la concursada y CENTRO DE SELECCIÓN LAS TENERÍAS, S.L., en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia 'que contenga los siguientes pronunciamientos: 1.- Que declare la ineficacia y la resolución de la dación en pago suscrita entre TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A. y CENTRO DE SELECCIÓN LAS TENERÍAS, S.L. referentes a las participaciones descritas en el cuerpo de este escrito, por importe de 421.050,00 euros.

2.- Que como consecuencia de la declaracion de ineficacia del correspondiente negocio se reintegren las participaciones al patrimonio de la concursada.

3.- Que el derecho de crédito titularidad de CENTRO DE SELECCIÓN LAS TENERÍAS, S.L. sea considerado como crédito ordinario.

4.- Que se condene a CENTRO DE SELECCIÓN LAS TENERÍAS, S.L. y a TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A. a estar y pasar por estas declaraciones.

6.- (sic) Que se condene a las codemandadas al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Tras el oportuno trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 2 de noviembre de 2017 , con el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil Tasa de Promotores Inmobiliarios, S.A., contra la mercantil concursada TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A., declarada en concurso en proceso Nº 743/09 de este Juzgado, representada por la Procuradora Sra. Casino González y asistida del letrado D. Javier Tebas Medrano; y contra CENTRO DE SELECCIÓN LAS TENERÍAS, S.L., representados (sic) por el Procurador Sr. Reynolds Martínez y asistidos (sic) del Letrado D. Raúl Miguel Jiménez Hernández; debo: 1.- declarar la ineficacia sobrevenida y la resolución contractual de la dación en pago suscrita entre la concursada y la codemandada Centro de Selección Las Tenerías, S.L., referente a 401 acciones nominativas, nº 5.248 a 5.648 -inclusive- de la compañía YEGÜADA JUAN TIRADO, S.A. otorgada mediante escritura pública de 12.11.2008 ante el Notario de Madrid D. Luis Sanz Rodero, por importe de 421.050,00 euros; 2.- declarar que como consecuencia de la declaración de ineficacia del correspondiente negocio las acciones indicadas se integrarán al patrimonio de la concursada; 3.- condenar a Centro de Selección Las Tenerías, S.L. y a la concursada a estar y pasar por dicha declaración; 4.- sin hacer imposición de las costas'.



TERCERO.- TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A., por su parte, y CENTRO DE SELECCIÓN LAS TENERÍAS, S.L., por la suya, interpusieron sendos recursos de apelación contra la meritada sentencia, los cuales, admitidos por el Juzgado, habiendo formulado oposición ADMINISTRACIÓN CONCURSAL a ambos en un solo escrito, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 4 de abril de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- La presente litis trae causa de la acción rescisoria concursal ejercitada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A. ('TASA' o 'CONCURSADA' en adelante) a fin de que se declarase ineficaz la dación en pago formalizada en escritura pública de 12 de noviembre de 2008 entre la concursada y CENTRO DE SELECCIÓN LAS TENERÍAS, S.L. ('LAS TENERÍAS', en lo sucesivo), por virtud de la cual TASA transmitió LAS TENERÍAS 401 acciones nominativas, números 5.248 a 5.648, ambas inclusive, de la sociedad YEGUADA JUAN TIRADO, S.A. en un precio de 421.050,00 euros, a cuyo pago se aplicó un crédito por importe de 421.000,00 euros que LAS TENERÍAS ostentaba frente a la transmitente, abonando el adquirente la diferencia de 50 euros en metálico.

2.- Al cabo del trámite, el tribunal de la anterior instancia dictó sentencia por la que, estimando la demanda, se declaró ineficaz la operación controvertida y se condenó a LAS TENERÍAS a reintegrar las acciones objeto de la misma al patrimonio de la concursada. La rescisión se sustenta en que, al tiempo de realizarse la operación, TASA adolecía de una situación de iliquidez que le impedía atender regularmente a sus obligaciones, entrañando aquella una alteración de la par condicio creditorum, llevada a cabo en ejecución de una estrategia de pago sustitutivo selectivo a favor de determinados acreedores.

3.- Disconformes con lo así resuelto, tanto la CONCURSADA como LAS TENERÍAS recurrieron en apelación, interesando la revocación de la sentencia dictada en primera instancia para desestimar la demanda en su integridad.

4.- En los dos recursos se señala como motivo de impugnación la interpretación errónea y arbitraria de los hechos y las pruebas obrantes en autos por parte del juzgador precedente. En suma, los recurrentes combaten que del negocio de cuya rescisión se trata resultase perjuicio alguno para la masa del concurso, y lo hacen utilizando un argumentario prácticamente coincidente.

II. SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA RESCISIÓN 5.- Los recurrentes rechazan que la dación en pago resultara perjudicial para la masa activa, en la medida que, al tiempo de formalizarse, el crédito que ostentaba LAS TENERÍAS contra TASA era líquido, vencido y exigible, y el valor de las acciones dadas en pago y el importe de aquel, que quedó extinguido en virtud de la operación cuestionada, eran equivalentes.

6.- Se añade que a idéntica conclusión de que no existe perjuicio para la masa se llegaría si nos basásemos en el valor atribuido en el informe de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL a las acciones de YEGUADA JUAN TIRADO, S.A. en cuya titularidad permanecía TASA al tiempo de solicitarse el concurso, del que resulta que la dación en pago controvertida no solo no habría sido perjudicial, sino que habría redundado en un beneficio patente para la masa, toda vez que supuso la extinción de un crédito por importe de 421.000,00 euros a cambio de la transmisión de unos títulos que deberían ser valorados, según los importes recogidos en el informe de referencia, en 69.714,56 euros.

7.- Además, TASA rechaza lo afirmado en la sentencia impugnada en el sentido de que, al tiempo de formalizarse la dación en pago, se encontrara en estado de insolvencia.

Respuesta del Tribunal 8.- Se nos plantea una problemática similar a la que subyace a otros asuntos ya resueltos por este tribunal en relación con operaciones del mismo corte examinadas en el marco del mismo concurso, en concreto en sentencias de 23 de diciembre de 2018 (ES:APM:2018:16230) y 11 de enero de 2019 (ES:APM:2019:193).

A falta de elementos de juicio adicionales que pudieran conducir a diferentes conclusiones, nuestro análisis habrá de acomodarse al efectuado en dichas resoluciones precedentes. De hecho, lo que sigue constituye una reproducción del análisis efectuado en la última de las sentencias mencionadas.

9.- Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010 (ES:TS:2010:5328 ), 27 de octubre de 2010 (ES:TS:2010:5329 ), 12 de abril de 2012 (ES:TS:2012:4181 ) y 8 de noviembre de 2012 (ES:TS:2012:7746 ) precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa ,y éste se produce tanto cuando se trata de actos que 'provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado' ( sentencias de 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 ), como de actos 'que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum' ( sentencia de 8 de noviembre de 2012 ).

10.- Tratándose de pagos, la sentencia del Tribunal de Supremo de 26 de octubre de 2012 (ES:TS:2012:7265 ), tras recordar que el perjuicio relevante a los efectos del artículo 71 LC es el que supone un 'sacrificio patrimonial injustificado', y observar que un pago debido realizado dentro de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa, puntualiza: 'Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum' .

Y más adelante: '[...] cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido '.

La sentencia de 10 de julio de 2013 (ES:TS:2013:4178) reitera tales planteamientos: '[...] Se ha afirmado que existe perjuicio para la masa cuando se paga algo debido y exigible pero al tiempo de satisfacer el crédito el deudor estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 629/2012, de 26 de octubre, recurso núm. 672/2010 ). La razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la 'par condicio creditorum', y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa'.

El mismo criterio podemos encontrar, refiriéndose concretamente a la dación en pago, en la sentencia de 19 de mayo de 2015 (ES:TS:2015:2951).

11.- Por su parte, la sentencia de 8 de noviembre de 2012 ya citada precisa que para valorar si un acto es perjudicial para la masa activa debe analizarse 'el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha '.

12.- Lo que toca, a la hora de resolver la controversia que se nos somete, es proyectar la doctrina expuesta sobre la dación de pago objeto de rescisión, teniendo presente las concretas circunstancias en que fue realizada.

13.- La sentencia impugnada considera probado el perjuicio porque, al tiempo de formalizarse la dación en pago (12 de noviembre de 2008 ), la concursada estaba en estado de insolvencia, lo que deduce de: (i) situación de iliquidez derivada de su estado patrimonial, con abultadas existencias inmobiliarias (67 millones de euros en el año 2008 y 69 millones de euros en el año 2009) de muy difícil conversión en dinero en un contexto de crisis económica a nivel nacional e internacional, determinante de una profunda incapacidad de hacer frente a sus obligaciones exigibles, líquidas y vencidas, por importe de más de 93 millones de euros en el año 2008 y de algo más de 89 millones en el año 2009, acompañado de constantes pérdidas de explotación con imposibilidad de hacer frente de modo regular a sus obligaciones exigibles; y (ii) existencia de negociaciones con los acreedores financieros para refinanciar la deuda, iniciadas en marzo de 2008 y fracasadas al tiempo de la dación en pago objeto de autos y de otras que también han sido impugnadas. Se destaca, igualmente, que, ante el fracaso de tales negociaciones, en la concursada y demás sociedades del mismo grupo se implementó una estrategia consistente en efectuar daciones en pago a favor de determinados acreedores y en detrimento de otros numerosos y cuantiosos créditos ya vencidos. Debe tenerse en cuenta, además, que el concurso se declaró con fecha 28 de octubre de 2009.

14.- La CONCURSADA niega que al tiempo de formalizarse la dación en pago objeto de análisis concurriera el estado de insolvencia que se le atribuye. Sin embargo, el único argumento que se ofrece en apoyo de tal posición es el relativo a la notable minoración que representa el pasivo reflejado en el informe definitivo presentado por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL respecto del que figuraba en el informe provisional, circunstancia que carece de virtualidad alguna para desvirtuar la apreciación del juzgador de la instancia precedente.

15.- Por otra parte, son los propios recurrentes quienes enfatizan que al tiempo de perfeccionarse la dación en pago el valor de las acciones transmitidas y el importe del crédito de LAS TENERÍAS eran equivalentes. De este modo, el perjuicio resultaría palmario, toda vez que LAS TENERÍAS habría cobrado íntegramente su crédito en detrimento de otros acreedores, con quebranto de la par condicio creditorum.

Debemos recordar a este respecto que, tal como quedó expuesto (vid apartado 11 supra), la concurrencia del perjuicio debe valorarse atendiendo a las circunstancias concurrentes al tiempo de ser realizados los actos de disposición objeto de rescisión (11 de noviembre de 2008). Por tanto, no puede tomarse en cuenta la valoración de las acciones incluidas en el inventario elaborado por la administración concursal, la cual debe estar referida a la fecha de cierre, que es el día anterior a la emisión del informe ( artículo 82 de la Ley Concursal ) y que corresponde, obviamente, a un escenario temporal posterior a la fecha en que se declaró el concurso, 28 de octubre de 2009.

16.- Tampoco podemos obviar, a la hora de examinar las circunstancias coetáneas a la operación cuestionada, que, según lo apreciado por el juzgador de la instancia precedente, aquella se enmarcó en el desarrollo de una política selectiva, favoreciendo a determinados acreedores en detrimento de otros, sin que dicha imputación haya sido desvirtuada en modo alguno por los recurrentes.

17.- Las circunstancias señaladas determinan un panorama bien distinto del que en los supuestos enjuiciados en diversas sentencias de 6 de marzo y 11 de abril de 2018 llevó al Tribunal Supremo a considerar que las daciones en pago de las que allí se trataba no habían de ser rescindidas, a pesar de haberse realizado después de que la transmitente hubiera realizado la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal y unos días antes de que se hubiera declarado su concurso.

18.- A la vista de cuanto antecede, el Tribunal no puede sino participar del juicio reflejado en la sentencia.

Consiguientemente, el recurso ha de ser desestimado.

III. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA 19.- La suerte de los recursos comporta que las costas ocasionadas por los mismos hayan de imponerse a la respectiva parte recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por TASA DE PROMOTORES INMOBILIARIOS, S.A. contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid , en el incidente concursal número 725/2016 (concurso 743/09).

2.- DESESTIMAR igualmente el recurso de apelación interpuesto por CENTRO DE SELECCIÓN LAS TENERÍAS, S.L. contra la meritada sentencia.

3.- Condenar a los recurrentes al pago de las costas generadas por sus respectivos recursos.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.