Sentencia CIVIL Nº 185/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 378/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000185/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 26 de marzo del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 378/2018, derivado
de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 266/2017 del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante, Dª Modesta , representada por la
Procuradora Dª Mª Monserrat Garde Gil y asistida por el Letrado D. Ciriaco Alduán Garbayo; parte apelada,
D. Leonardo , representado por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistido por la Letrada Dª
Mª Luisa Moneo Mateo.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de enero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 266/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON Leonardo , representado por el procurador Sr.Arregui contra DOÑA Modesta , representado por el Procurador Sra. Garde, debo modificar y modifico la sentencia dictada por éste Juzgado el 10 de septiembre de 2.010 (autos287/10), en el sentido de fijar la pensión compensatoria con cargo al actor y a favor de la demandada, en la suma mensual de CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS(175 euros/mes), cantidad actualizable anualmente según el IPC, que señala el INE. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Modesta .



CUARTO.- La parte apelada, D. Leonardo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 378/2018, en el que por auto de fecha 7 de febrero de 2019 se admitió la prueba documental propuesta por la parte apelante, habiéndose señalado el día 21 de marzo 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Leonardo demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , la modificación de medidas definitivas contra su ex esposa Modesta , establecidas ante el propio juzgado por sentencia de 16 de septiembre de 2010, postulando se proceda a la supresión de la pensión compensatoria fijada en convenio regulador a favor de la demandada, o subsidiariamente se limite dicha pensión en tiempo y cantidad.

La Sra. Modesta se opuso a la modificación de medidas solicitada, sosteniendo que no hay un cambio esencial de circunstancias en lo que pone de relieve la demanda.

La sentencia del Juzgado de 16 de enero de 2018 considera haberse producido modificación sustancial de circunstancias, y fija la pensión compensatoria con cargo al actor y a favor de la demandada en la suma mensual de 175 euros, cuando en el convenio regulador era de 300 euros al mes. Sin costas.

Recurre en apelación la Sra. Modesta , reproduciendo su posición de que no se modifique la pensión compensatoria, formulando escrito de oposición el Sr. Leonardo , sin impugnar la sentencia.

En el trámite del Rollo, el 16 de enero de 2019, la recurrente presentó como acreditativo de hecho nuevo la resolución de reconocimiento del SEPE de prestaciones de desempleo de aquélla, la cual, con oposición de la parte recurrida al traslado conferido, fue admitida como documental en segunda instancia por auto del tribunal de 7 de febrero siguiente.



SEGUNDO.- Fáctico Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir: 1.- Leonardo , nacido en 1958, y Modesta , nacida en 1960, después de haber estado casados 29 años, y con dos hijos comunes, ya mayores de edad e independientes, se divorciaron por sentencia del propio Juzgado de 16 de septiembre de 2010, al cual homologó convenio regulador de los cónyuges.

2.- En convenio regulador homologado estableció una pensión compensatoria a cargo del Sr. Leonardo y en favor de la Sra. Modesta de 300 euros mensuales, actualizable, sin limitación temporal.

3.- En el momento de pactar las medidas del convenio, el actor percibía de la empresa DIRECCION001 , sociedad de DIRECCION002 , unos rendimientos netos declarados de 43.336,90 euros, y la demandada tenía relaciones laborales eventuales, por las que, en los periodos de mayor duración, entre primavera de 2016 y otoño de 2017, percibía un salario de aproximados 1.000 euros al mes.

4.- El Sr. Leonardo pasó a formar parte de la plantilla de DIRECCION003 mediante sucesión de empresa el 1 de febrero de 2013, continuando con las mismas condiciones que ostentaba anteriormente, y el 15 de diciembre de 2014 fue objeto de despido objetivo por causas económicas con efectos del día anterior, en el marco de un acuerdo de E.R.E., previamente instado por la empresa, entre DIRECCION002 y DIRECCION003 .

5.- Habiendo presentado el actor papeleta de conciliación contra su empresa, se alcanzó avenencia ante el Tribunal de solución de conflictos de Navarra, por el que se reconoció la improcedencia del despido y una indemnización, que ha sido pagada, de 226.067,53 euros netos, compuesta de 166.483,73 euros por el tope del mínimo legal, habida cuenta de la antigüedad del trabajador, 5.930,24 euros, como indemnización especial de la empresa, y 53.623,57 euros, destinados a que el actor abone las cuotas de la Seguridad Social por su base reguladora hasta prejubilarse.

6.- El Sr. Leonardo pasó a desempleo al ser despedido hasta diciembre de 2016, declarando como rendimientos de trabajo en 2016 la cantidad de 12.502,80 euros, y luego percibe el subsidio de desempleo para mayores de 55 años hasta el 25 de mayo de 2023, por importe mensual de 426 euros.

7.- La Sra. Modesta está en desempleo en la actualidad, con prestación reconocida inicial hasta el 5 de noviembre de 2019 de 943,20 euros al mes.

En primer término, se descarta del relato judicial lo correspondiente a la liquidación de la sociedad conyugal de bienes, en la que la demandada ha resultado con una carga hipotecaria para la adjudicación del inmueble familiar, puesto que es algo irrelevante para el proceso relativo a la modificación de una pensión compensatoria, cuya finalidad no es convertir a los que fueron cónyuges, una vez roto el vínculo, en titulares de patrimonios parejos, sino restaurar el equilibrio financiero respecto de la situación con matrimonio.

Como sentara la STS de 3 de octubre de 2008: 'que el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales implique un incremento de su fortuna con relación a la que fue tomada en consideración, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justificó la pensión, pues la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio, siendo así que su fortuna no ha variado ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio, cuando ésta tiene que ver con circunstancias como la dedicación a la familia y la pérdida de expectativas laborales o profesionales ajenas a que la esposa se encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raíz de dicha liquidación'.

Y así, en segundo lugar, debe ceñirse el objeto fáctico del proceso a lo que trascienda a la modificación a la baja del importe de la pensión compensatoria convenida entre las partes en 2010, tanto porque la sentencia de divorcio no hizo operaciones sobre los ingresos previos a la ruptura y la situación resultante, sino que homologó un pacto libre, como porque, al no deducir la parte actora escrito de impugnación de la sentencia, queda pacífico y consentido, tanto que la pensión se mantenga, como que se mantenga su duración indefinida, circunscrito todo a si tiene que pasar a un importe inferior a los 300 euros iniciales del convenio regulador y superior a los 175 euros que fija la sentencia recurrida.

No hay en este proceso ninguna moderación de los principios dispositivo y rogatorio, y el de congruencia asociado a ellos, puesto que no hay salvaguarda del interés público y de los derechos e intereses de menores afectados por el conflicto.

Por ello, se valora el documento incorporado como prueba en segunda instancia, y que demuestran el hecho sobrevenido, de algún interés, al apartado 8.- , dentro de lo que son reglas generales sobre datos nuevos o de nueva noticia.

Ello así, las peticiones del recurrente de introducir, excluir o modificar el fáctico, con base en el error de la apreciación de la prueba, se corresponden con dos bloques, a saber, la voluntariedad del despido del demandante, y los cálculos que suponen la indemnización cobrada por el despido como salario diferido, al efecto de determinar una proyección de la situación periódica fija de rendimientos económicos del Sr.

Leonardo .

En el primero de los aspectos, aparte de la perfidia del demandante, al presentarse como menesteroso, sin manifestar haber sido indemnizado por la empresa, ni el monto de su prestación por desempleo en 2015 y 2016, el recurso se enfrenta a que la sentencia niegue la voluntariedad del despido objetivo practicado al demandante. Y lo cierto es que, cualquiera que fuese el mecanismo por el cual la empresa DIRECCION003 comunicara al trabajador el despido por causas económicas, alegándose que fue la sujeción a un E.R.E.

instado por la empresa sucedida, DIRECCION002 , al que se acogió el interesado, la extinción de la relación laboral nunca es, ni en E.R.E., ni en despido objetivo, cuya diferencia no es causal, sino de mecanismo colectivo o individual de imposición por el empresario, un acto voluntario de quien ve extinguido su contrato de trabajo. No es un hecho sino una apreciación normativa, pero que se corresponde con un dato del caso, ya que el Sr. Leonardo efectivamente pudo admitir hallarse entre el conjunto de trabajadores sucedidos por DIRECCION003 que iba a salir de la plantilla por causa de su situación económica negativa, lo que es una trasposición al mundo del contrato laboral de la doctrina de la desaparición de la base del negocio. Y después, pudo admitir que el despido objetivo, que tiene una indemnización legal, se conciliara en una indemnización superior, convenida, por su improcedencia, en determinados parámetros recogidos en uno de los conocidos planes de acompañamiento social para estas ocasiones.

Pero la extinción del contrato de trabajo surge de una decisión empresarial, ya sea preparada por la empresa sucedida o sucesora, y lo voluntario, en una clara transacción, es convenir la indemnización, por lo que a los efectos de este proceso, no cabe aseverar que el despido fue voluntario, y si la indemnización fue transigida, la que ha consignado, en términos netos, es la probada.

Por sus términos, una indemnización que es el tope legal de la propia de despido improcedente, más una indemnización especial, y otra suma para cotizar a la Seguridad Social hasta la jubilación, tiene que reconocerse que no es fácil, ni nadie sostiene, ni se acredita, debiera ser distinta y superior.

En cuanto al segundo bloque fáctico, la sentencia asume que la indemnización por perder el puesto de trabajo puede concebirse a estos efectos de fijar la capacidad económica del deudor de pensión compensatoria como un salario diferido, en tanto que se lucra como acumulación o concentración de una cifra 'atesorada' por año de servicios para el empresario para la ocasión de pérdida de salario impuesta por éste.

Lo que ocurre es que las dos partes hacen las cuentas de modo diferente, al tomar distintos hitos para su aritmética, lo cual contiene un innegable elemento valorativo.

Por esta razón, será la quaestio iuris esencial del proceso de modificación, que se tratará en el fundamento siguiente, de aplicación del derecho, una vez que se ha dejado expuesto el elenco de datos, pacíficos, en cuanto a indemnización por despido, sus componentes, prestaciones del SEPE, y edad para jubilación.

El recurso de apelación es un recurso ordinario, pero el sistema de apelación limitada, de revisión de la valoración probatoria de instancia guiado estrictamente por lo que postula el recurrente y sobre el statu quo del momento de probanza, no es supuesto en que se deba modular en tutela del interés más necesitado de protección en la familia, bajo excitación del Ministerio Fiscal e incluso de oficio, puesto que nos encontramos

TERCERO.- Ausencia de cambio sobrevenido de circunstancias para la modificación de pensión compensatoria consensuada Establecidas medidas definitivas en la sentencia de divorcio sobre pensión compensatoria en favor de la Sra. Modesta , en concreto de 300 euros al mes, la sentencia recurrida considera que como consecuencia del despido del Sr. Leonardo en diciembre de 2014, sus ingresos han descendido de manera sustancial, y manteniéndose semejantes los de la ex esposa beneficiaria a cuando se estableció aquella pensión en el convenio regulador de 2010, cumple una reducción de la pensión a 175 euros mensuales, aunque no se demuestre que el desequilibrio económico entre las partes concurrente en 2010 se haya corregido, al punto de que la pensión deba extinguirse, o incluso limitarse temporalmente.

La determinación del desequilibrio compensable por el divorcio, y las circunstancias a las que debe atenderse para fijar la cuantía y duración de la compensación, se recogen en art. 97 CCiv. Conforme a doctrina reiterada 'su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender' ( SSTS de 22 de junio y 19 de octubre de 2011, 10 de enero y 4 de diciembre de 2012).

En este proceso se parte de una doble base, por un lado, que no se prueba que la pérdida de derechos económicos o expectativas por el cónyuge desfavorecido por la desaparición del matrimonio en 2010, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia durante 29 años, se haya superado; y por otro, que la cuantía en que se fijó la compensación de ese desequilibrio fue convencional o de mutuo acuerdo de los interesados, conocedores de su estatus previo y del nuevo que se instauraba hace ocho años, de manera que no está manifiesta la composición, de entre los elementos de art. 97 CCiv, que se tuvo en cuenta.

Para que la acción de modificación de art. 775 LEC deba ser acogida judicialmente, se requiere la concurrencia de cuatro presupuestos, que en realidad son adjetivos al concepto de modificación o cambio: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

Consecuencia de este planteamiento, puesto que la pensión compensatoria se demuestra funcional y se estableció en convenio regulador, su modificación judicial contenciosa ha de ser especialmente estricta, puesto que la esencialidad y previsibilidad del cambio de circunstancias se valora con respecto de una previa valoración privada cuyos perfiles precisos no son expresos, al constar en un contrato con efectos ex re iudicata.

Por lo tanto, si tenemos presente un matrimonio que duró casi 30 años, con descendientes, en que ha sido el esposo la fuente de ingresos para un buen nivel de sostenimiento familiar, y la Sra. Modesta no ha conseguido más que un empleo mileurista en contratos temporales consecutivos, estando actualmente, con 58 años, en desempleo, y teniendo un costo fijo por mantener su vivienda habitual, la pérdida de nivel de ingresos del deudor Sr. Leonardo , a fin de que afecte a la compensación para paliar el desequilibrio financiero de aquélla, como pactó al divorciarse, tiene que fundarse en una pérdida grave, estable e imprevisible.

Tal pérdida no puede consistir en la reducción del nivel de renta por edad, esto es, por la jubilación, dado que ello era algo perfectamente previsible en 2010, sino por la pérdida importante en el tiempo que falte al Sr. Leonardo para jubilarse o prejubilarse, puesto que ha perdido su trabajo y tiene 60 años.

Ciertamente, por ninguna parte consta cuándo se jubilará el demandado, pero tiene un subsidio de desempleo de mayores de 55 años hasta la jubilación, y precisamente ha recibido una indemnización de 53.623,57 euros netos para suscribir convenio con la TGSS, a fin de consolidar, mediante la cotización por la base reguladora que le corresponde, al pasar al desempleo, su pensión de jubilación (motivo por el que esa indemnización no es rendimiento computable sino gasto anticipado).

La sentencia recurrida sostiene que la jubilación del demandante será el 25 de mayo de 2021, cuando el actor cumple 63 años, pero no desenvuelve un cálculo. Argumenta que 'el actor cuenta con una edad que presumiblemente no vaya a encontrar nuevo puesto de trabajo, y que en la actualidad ha visto disminuidos sus ingresos mensuales'. Lo primero es indudable, pero en cuanto a lo segundo, no gradúa la disminución.

El escrito de oposición afirma que no es un dato futuro probado la fecha de jubilación, pero tampoco afirma nada contrario y preciso. La demanda mantenía que los rendimientos de trabajo del actor eran de 430 euros mensuales, cuando al momento del convenio regulador eran de unos 3.500, lo cual excluía mención de haber recibido una cuantiosa indemnización de su empresa. En la vista y la oposición al recurso de apelación extiende el periodo hasta la jubilación al año 2023, con lo que logra unos ingresos anualizados de menos de la mitad de los de 2010.

El recurso de apelación hace un cómputo de los ingresos, que suma indebidamente datos brutos y netos, y calcula una jubilación a los 63 años, con lo que consigue rentas anualizadas de 42.000 euros.

Ninguna de estas perspectivas es satisfactoria en su pormenor.

Los ingresos probados del Sr. Leonardo consisten en la prestación de desempleo de 2015 y 2016, de lo que, por no documentarlo el actor, estimamos que fueran parejos los del primer año con los del segundo, 12.502,80 euros, esto sí documentado con la autoliquidación del IRPF, puesto que como mínimo debió serlo (o superior, conforme a la reglamentación del desempleo); a lo que sumar la indemnización por pérdida del trabajo, como salario diferido, 172.413,97 euros, siempre en términos netos; y el subsidio por desempleo a razón de 426 euros cada mes (se actualizará). Si este total de divide entre 65 mensualidades, que hay desde el despido hasta que cumpla 62 años (25.005,60 + 172.413,97 + 27.690,00 = 225.109,57 €), arroja una retribución periódica fija mensual neta de 3.463,22 euros, sensiblemente parecida a lo que era el salario mensual neto en 2010; si se divide entre 77 mensualidades, que hay hasta los 63 años (25.005,60 + 172.413,97 + 32.802,00 = 230.221,57 €), el neto sería de 2.989,89 euros, como un 15% menos de dicho antiguo salario mensual; y así progresivamente en descenso, como es lógico.

De esta manera concluimos que la disminución de rentas computables hasta la prejubilación del Sr.

Leonardo , y que la sentencia no calcula, o no existe, o es escasa, o no es estable, puesto que aquejará uno, dos o tres años, dependiendo de la edad a la que se jubile.

En estas condiciones objetivas, y siendo ignorado el criterio por el que se determinó una pensión compensatoria exactamente de 300 euros, aunque seguro que se debió contemplar que el demandado se jubilaría en la década de sus sesenta años, no puede afirmarse con rigor que ha habido ese cambio grave, estable e involuntario en la capacidad económica del deudor de la compensación por razón de matrimonio, precisamente cuando la acreedora también está en desempleo con 58 años.

Es lo que denuncia el recurso de apelación, y es, pues, objetivamente merecedor de acogida, debiéndose revocar la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.2 LEC la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva relevar del reembolso de las costas causadas a las partes.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Modesta , representada por la Procuradora de los Tribunales MONTSERRAT GARDE GIL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 de 16 de enero de 2018, siendo parte recurrida Leonardo , representado por el Procurador de los Tribunales PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS.

SE REVOCA la sentencia, con desestimación de la demanda de la parte recurrida, absolviendo a la recurrente de lo que se pedía en el presente proceso.

No se pronuncia el reembolso de las costas causadas por la apelación a cargo de ninguna de las partes.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.