Sentencia CIVIL Nº 185/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 363/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00185/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2017 0004682
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000363 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000725 /2017
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido: BANCO PASTOR SA
Procurador: SONIA JUIZ CASAS
Abogado: FERNANDO CARIDE GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 185/2019
En la ciudad de Ourense a diez de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de juicio ordinario contratación 725/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, Rollo
de Apelación núm. 363/2018, entre partes, como apelantes, D. Indalecio y Dña. Natalia , representados por
el procurador D. Evaristo Francisco Manso, bajo la dirección del letrado D. Juan Carlos Francisco Rivera, y,
como apelada, la entidad mercantil Banco Pastor SA, representada por la procuradora Dña. Sonia Juiz Casas,
bajo la dirección del abogado D. Fernando Caride González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 4 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Evaristo Francisco Manso en nombre y representación de Doña Natalia y Don Indalecio frente a Banco Pastor SA a quien absuelvo de todos los pedimentos.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Indalecio y Dña. Natalia recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de la entidad mercantil Banco Pastor SA, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el recurso sobre la cláusula tercera bis, punto cuatro, de la escritura de préstamo hipotecario vinculante para las partes de fecha 13 de marzo de 2004. A su tenor 'Las partes acuerdan que, en todo caso, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior a 3,250% nominal anual ni superior al 9,750% nominal anual.' En la demanda se interesó la nulidad de la cláusula y condena de la entidad bancaria demandada a la devolución de lo indebidamente percibido en virtud de la misma.

La sentencia apelada rechaza la demanda basándose en el testimonio de la directora de la sucursal donde se fraguó la contratación discutida del que, a su juicio, resulta que la cláusula en cuestión cumple los requisitos de transparencia exigidos por la jurisprudencia para la contratación con consumidores, en esencia porque ha sido negociada con los actores permitiendo el conocimiento real por los mismos de su alcance y juego en la economía del contrato.

Recurren en apelación los demandantes con la finalidad de que se estime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte adversa. Alegan error en la valoración de la prueba e inaplicación e interpretación indebida de la jurisprudencia.

La entidad bancaria demandada se opone al recurso. Solicita su rechazo y condena de la contraria al pago de las costas de la apelación.



SEGUNDO.- Las discrepancias con la sentencia apelada se mueven esencialmente en el campo de la valoración probatoria en orden a la existencia o no de negociación de la cláusula suelo objeto de la demanda y a la superación por la misma del denominado control de transparencia.

La Directiva 93/13/CEE dispone en su artículo 4.3 que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Con base en este precepto la STS de 9 de mayo de 2013 sienta que no cabe el control de abusividad de las cláusulas suelo como norma general porque describen y definen el objeto principal del contrato en el sentido de que forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, pero defiende también que ello no elimina por completo la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, sometiéndolas al doble control de transparencia que la sentencia expone, en línea con la jurisprudencia anterior en relación con las condiciones generales, reiterada, en lo que a la cláusula suelo se refiere, en las SSTS 464/2014 de 8 de septiembre y 138/2015 de 24 de marzo . Ese doble control implica, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. La transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas.

La STS 138/2015 de 24 de marzo insiste en que el hecho de que las cláusulas en contratos concertados con consumidores definitorias del objeto principal del contrato se redacten de manera clara y comprensible 'no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley Española de Condiciones Generales de la Contratación ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio'.

Más adelante razona que 'el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ... porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados'. Y añade a modo de conclusión 'Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. Defiende la misma resolución la corrección de la exigencia del doble control de transparencia sobre la base de la doctrina sentada en las SSTJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , con fundamento en la Directiva 93/13/CEE.

La STS 705/2015 de 23 de diciembre insiste en la procedencia de realizar un control de trasparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellos que regulen los elementos esenciales del contrato cuales son la definición del objeto principal y la adecuación de precio y contraprestación. En suma, la procedencia del doble control en materia de cláusulas suelo.

La doctrina se reitera en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, la STS 36/2018, de 24 de enero según la cual para llevar a cabo el control de transparencia: 'Resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquél le proporcionó'.

La doctrina jurisprudencial, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , ha venido concretando los criterios que, derivados de la normativa nacional e internacional, han de ser tenidos en cuenta para efectuar el control de transparencia: 'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y diluyen la atención del consumidor (...).

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.' Las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las cláusulas examinadas, pero no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su eventual carácter abusivo.



TERCERO.- La sentencia apelada estima cumplido el control de transparencia basándose en el testimonio, que los recurrentes consideran insuficiente, de la directora de la sucursal que intervino en la contratación, a su vez amiga de la actora.

En nuestro derecho, la prueba testifical es de libre apreciación, no hallándose sometida a reglas tasadas.

El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de las pruebas que sobre éstas se hubieran practicado.

El precepto, no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica valorando todas las circunstancias concurrentes. A falta de una definición legal, la jurisprudencia viene entendiendo que las reglas de la sana crítica son las de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia ( SSTS de 5 de febrero y 20 de mayo de 2013 ), reglas que 'no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba pero que son las del raciocinio lógico y excluyen por tanto la arbitrariedad y la irracionalidad' ( STS de 21 de mayo de 2009 y las en ella citadas).

La apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los órganos de instancia lo cual no significa apreciación arbitraria, sino apreciación crítica. Toda vez que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, frente a la lógicamente subjetiva de las partes, al tribunal de apelación corresponde analizar si las conclusiones obtenidas por el órgano a quo se ajustan a parámetros de racionalidad, esto es, si no resultan arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los deponentes pues en ese caso debe prevalecer la valoración fáctica realizada por el mismo órgano. Nada impide otorgar credibilidad a un único testigo pues como indica la STS de 28 de noviembre de 1998 , 'la prueba testifical no está sujeta a reglas legales de valoración de manera que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba'.

En este caso, la juzgadora de la instancia basa el pronunciamiento desestimatorio en las manifestaciones de la testigo antes señalada la cual refirió que había intervenido personalmente en la negociación, sin participación de otros empleados, como era usual, debido a la relación de amistad que le unía con la actora; que habia informada cumplidamente a los actores del alcance de la cláusula en relación con el precio del contrato; que les entregó oferta vinculante, de existencia constatada por el notario autorizante; que realizó diversas simulaciones de distintos escenarios por escrito, hecho que no negó la actora (afirmó no recordarlo); que consiguió unas condiciones más favorables para los demandantes que las resultantes de la cláusula suelo impuesta por la entidad demandada a la generalidad de los clientes, con una rebaja del suelo a un tipo inferior; y, en fin, que buscó y obtuvo la hipoteca más beneficiosa dando la oportuna información sobre el juego de la cláusula y su incidencia en el precio.

No existen motivos para separarse de la valoración probatoria de la juzgadora de instancia, partiendo de que el testimonio ha sido emitido por persona unida a la actora por lazos de amistad como ésta admitió en juicio, llegando a indicar que la testigo 'miraría lo que les saldría mejor'. De dicha valoración resulta el cumplimiento del control de transparencia, esto es, que la cláusula fue específicamente negociada y aceptada por los apelantes los cuales, en virtud de la información recibida, tuvieron pleno conocimiento sobre la carga económica y jurídica que les supondría su incorporación, la onerosidad o sacrificio patrimonial que conllevaba a cambio de la protección que pretendían obtener o, como dice la sentencia apelada, la información suministrada permitió a los actores percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de la obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Es por ello que el recurso no puede ser atendido .



CUARTO.- El rechazo del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Indalecio y Dña.

Natalia contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense en autos de juicio ordinario contratación 725/2017 -rollo de Sala 363/18-, cuya resolución se confirma en sus propios términos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.