Sentencia CIVIL Nº 185/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 519/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000519/2018
NIG: 3501642120170008671
Resolución:Sentencia 000185/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000384/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Patricia ; Abogado: Andres Roda Hernandez; Procurador: Andrés Rodríguez Ramírez
Apelante: Bankinter S.A.; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Armando Curbelo Ortega
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Juan José Cobo Plana
Magistrados:
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña María del Carmen Izquierdo Moreno
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de enero de 2019.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 519/18 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 10 DE LAS PALMAS DE GRAN
CANARIA de 12 de enero de 2018 en el Juicio Ordinario 384/17.
Apelante-demandado: BANKINTER, S.A., representado por el procurador don Armando Curbelo Ortega
y defendido por el letrado don Pablo Mariño Vila.
Apelado-demandante: doña Patricia , representada por el procurador don Andrés Rodríguez Ramírez
y defendida por el letrado don Andrés Roda Hernández.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 153-193) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 10 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 12 de enero de 2018 en el Juicio Ordinario 384/17 dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de doña Patricia , contra la entidad BANKINTER, S.A., representada por el procurador de los Tribunales Sr. Curbelo Ortega, por lo que debo declarar: 1) La nulidad parcial del préstamo hipotecario de 27 de febrero de 2008, suscrito entre las partes, en los contenidos relativos a la opción multidivisa con la consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (142.000 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha en que se dicte sentencia, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que del importe del préstamo (142.000 euros) las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la cláusula 3ª b) de la escritura (EURIBOR aun mes más diferencial de 0,50), condenando a BANKINTER, S.A., a estar y pasar por esta declaración corriendo con los gastos que se deriven.

2) La nulidad de la cláusula 5ª en relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados, debiendo condenarse a la demandada a restituir 1241,20 euros, suma de 1025,95 euros correspondientes al impuesto de actos jurídicos documentados y otros 215,25 euros por gastos de tasación.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 197-239) BANKINTER, S.A. interpuso recurso de apelación el 15 de febrero de 2018.



TERCERO. Oposición (f. 243-277) Doña Patricia se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 6 de marzo de 2018.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 29 de enero de 2019. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. Estudiamos el Préstamo Hipotecario en Divisas de 2 de junio de 2008 ('la Multidivisa'), estipulado entre doña Patricia ('el Cliente'), don Eduardo , también como prestatario y BANKINTER, S.A. ('el Banco').

El Cliente interpuso demanda solicitando la nulidad de las cláusulas de 'contenido multidivisa', de gastos, los intereses moratorios y de cesión de la posición acreedora.

2. La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 10 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 12 de enero de 2018 en el Juicio Ordinario 384/17, en lo que aquí interesa: (a) Anula parcialmente el préstamo, sustituyendo las cantidades fijadas en divisas por euros y condena al Banco a recalcular el préstamo hipotecario.

(b) Anula la cláusula de intereses moratorios.

(c) Anula la cláusula relativa a la cesión.

(d) Declara la nulidad de la estipulación que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura.

(e) Condenó al Banco a devolver las cantidades percibidas correspondientes a derechos de Notario, del Registro de la Propiedad, y la mitad de los honorarios de gestoría. En total: 2.285,47€.

(f) Impone al Banco las costas de la primera instancia.

3. El Banco interpone recurso de apelación, defendiendo la validez de la cláusula multidivisa y sus consecuencias, solicitando la desestimación de la demanda. Sus alegaciones se pueden resumir en: [1] Falta de legitimación activa del Cliente. La demanda no viene interpuesta por el otro prestatario, don Eduardo . No se puede presumir que actúe en beneficio del otro.

[2] Error en la valoración de la prueba sobre la presunta falta de información. Los documentos que acompañaron la contestación de la demanda clarifican perfectamente el riesgo de la divisa asumido en la hipoteca. Toda la información estaba accesible en la web del Banco.

[3] Cumplimiento por el Banco de los requisitos de transparencia y deberes de información exigibles.

[4] Facultad de modificación de la divisa y su influencia en el equilibrio contractual.

[6] Imposibilidad de la nulidad parcial. Debería dar lugar la restitución del capital prestado.

[7] Prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de reclamación de las cantidades.

[8] Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los honorarios del Notario y Registro de la Propiedad.

[9] Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

El Cliente se opone al recurso y pide la confirmación de la Sentencia, que no ha impugnado.

4. La Sala considera que la pretensión formulada, especialmente en lo que se refiere a la cláusula multidivisa, afecta a todas las partes contratantes en la escritura hipotecaria y existe litisconsorcio pasivo necesario con uno de los prestatarios, que debe ser subsanado.



SEGUNDO. Litisconsorcio pasivo necesario, apreciación de oficio y efectos 5. El apelante reitera sus alegaciones sobre la falta de legitimación activa del Cliente, puesto que en la escritura interviene otro prestatario, don Eduardo , que no es parte en el juicio. Ya lo había planteado en su contestación.

Tenemos en cuenta que la nulidad de una cláusula por no superar el doble control de transparencia es conceptualmente distinta de la nulidad contractual por vicio de consentimiento. Porque '[n]o puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. ' Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento. 'Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'. 3.- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ) . 4.- Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de octubre de 2017 , Sentencia: 558/2017 Recurso: 255/2015 .

6. No obstante, es indudable que la nulidad parcial de las cláusulas 'multidivisa' afecta a un elemento sustancial del contrato, que es el precio que se paga por el dinero prestado. En un contrato de larga duración, es imposible descartar una alteración en el valor de las divisas o del tipo de referencia, que convierta un contrato actualmente muy perjudicial en ventajoso. O viceversa.

Uno de los contratantes no es parte en el litigio, puesto que ni interpone la demanda ni ha sido demandado. Aunque se trate de consumidor, y pueda considerarse la acción beneficiosa, es necesario contar con su consentimiento e intervención en juicio: '[E]n ese contexto hay que recordar que el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes litigantes y a ofrecerles la posibilidad de debatir esta cuestión de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las normas procesales nacionales (sentencia Banif Plus Bank, antes citada, apartados 31 y 36)'. Eso es así porque para resolver el Juez debe disponer 'de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'. Y porque 'El Tribunal de Justicia ha precisado acerca de ello que cuando el juez nacional considere abusiva una cláusula contractual se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone a ello (véase la sentencia Pannon GSM antes citada, apartado 35)', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 1ª, del 30-5-2013, nº C-488/2011 .

7. El demandante no ha afirmado que el otro prestatario sea su cónyuge. Aunque así fuera, seguiría existiendo litisconsorcio: 'Que estemos en presencia de unos cónyuges no es relevante para la doctrina antes expuesta, y así se han pronunciado las audiencias provinciales con cita de la doctrina de la sala, pues se trata de una deuda contraída conjuntamente, cuya solidaridad se funda en que entre los deudores existe una comunidad jurídica de objetivos y queda evidenciada la voluntad de los contratantes de obligarse conjuntamente [.] la conclusión sería que la apelante tiene legitimación pasiva, en concepto de deudora, para ser demandada, pero que también es deudor, esto es codeudor, el que entonces era su marido. Si la deuda es mancomunada o solidaria, calificación que ya ha merecido nuestra provisoria consideración, sería un segundo estadio de la cuestión,[.] Este prius ha sido objeto de debate principal, tanto en la primera instancia como en la apelación, y, sin embargo, y a pesar de haber llamado la atención sobre ello la parte demandada en su contestación a la demanda, se ha decidido inaudita parte de D. Francisco , que tiene un interés directo y no reflejo en la decisión [.] En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente de cual haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de diciembre de 2017 , Sentencia: 672/2017 Recurso: 1519/2015 En conclusión, no se puede obligar al otro prestatario a interponer la demanda conjuntamente con el Cliente. Pero si no lo hace, debe ser traído a juicio en calidad de demandado, pues le afecta directa y principalmente la pretensión de nulidad de los elementos multidivisa del contrato. Y el litisconsorcio '.únicamente ha de entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que verdaderamente hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio... pues los que no fueron parte en el contrato carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, puesto que nada tienen que defender y, consiguientemente, no hay razón alguna para llamarlas obligatoriamente al proceso, en el que puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo, para lo cual habría de seguirse nuevo litigio y con diferentes partes.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 mayo 2004 .

8. Además, '[l]a jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él . los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23-11-2012, nº 664/2012, rec. 1180/2007 y las que cita.

El recurso del Banco ha de ser parcialmente estimado, porque existiendo litisconsorcio pasivo necesario derivado de la pretensión que formula el Cliente y que afecta al otro prestatario, sus efectos no pueden consistir en dictar una sentencia desestimatoria o absolutoria en la instancia.

'En supuestos como el presente en el que se ha llegado a la fase de sentencia, en ambas instancias, se ha de facilitar la subsanación de la omisión de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones y, para que así sea, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de retrotraer las actuaciones al momento procesal de la audiencia previa para, mediante el emplazamiento de los que debieron intervenir subsanar el defecto...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 26 de noviembre de 2014 , Sentencia: 701/2014, Recurso: 1063/2013 .



TERCERO. Costas y depósito 9. Las costas de la apelación parcialmente estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

10. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Estimar el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A., declarando la nulidad de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 10 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 12 de enero de 2018 en el Juicio Ordinario 384/17, y apreciando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, acordamos la retroacción de las actuaciones a la fase de la audiencia previa del procedimiento, para que se conceda a la parte actora la posibilidad de subsanarlo mediante la ampliación subjetiva de la demanda frente a don Eduardo .

II. No imponer costas en esta alzada a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.