Sentencia CIVIL Nº 185/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1471/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001471/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.185/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 000490/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Laureano representado por la Procuradora
Dª. Mª. TERESA GAVILA GUARDIOLA y defendido por la Letrada Dª. MARÍA DEL ROSARIO LILLO GARCÍA
y de otra como demandada- apelante, Dª. Aurora , representada por la Procuradora Dª. EVELIA NAVARRO
SÁIZ y defendida por la Letrada Dª HERMINIA ROYO GARCÍA, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 2-07-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D. Laureano y D ª Aurora , y en consecuencia: Declaro la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos cónyuges en Valencia el 29 de Abril de 2006, y Acuerdo las siguientes medidas definitivas. .

- La patria potestad de los menores Elisabeth Y Roque será compartida por los progenitores, por lo que cuantas decisiones les afecten, serán tomadas de común acuerdo.

- Se establece un régimen de custodia compartida por semanas alternas, desde el viernes a la salida del colegio hasta el viernes de la siguiente a la entrada del mismo, de tal modo que una semana estará con el padre y a la siguiente con la madre. Además, el progenitor que no ostente la guarda y custodia la semana de la que setrate, tendrá a los menores en su compañía la tarde de los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, encargándose de reintegrarlos al domicilio del progenitor custodio - Las vacaciones de navidad, fallas y semana santa se distribuirán al 50%. Las estivales del mes de Julio y Agosto se repartirán por quincenas.

- Cada progenitor asumirá el pago de las necesidades ordinarias o cotidianas de los hijos comunes durante la estancia en la que estén con dicho progenitor.

En cuanto a los gastos ordinarios de educación de los menores, se acuerda laapertura de una cuenta corriente compartida entre los progenitores, a través de Ia cual se abonarán los gastos de formación, los médicos y las actividades extraescolares, en la que ingresaran la cantidad de 250 € al mes, cada progenitor.

Los gastos extraordinarios de salud que no sean cubiertos por la asistencia pública y todos aquellos que tengan este carácter, serán sufragados al 50% por los progenitores.

Los gastos por actividades extraescolares serán sufragados al 50% por los progenitores, previo consenso de su realización o autorización judicial. Se admiten como gastos extraordinarios de la hija el conservatorio, la Falla, la piscina y el Ingles y del hijo futbol, piscina, Falla y academia de Ingles.

- Se atribuye a D ª Aurora el uso y disfrute de la vivienda sita en Valencia, AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 y a D. Laureano el de la vivienda sita en DIRECCION000 - DIRECCION001 , AVENIDA001 , NUM002 , escalera NUM003 , puerta NUM004 , hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

- Las cuotas hipotecarias, el IBI y el seguro del hogar de las dos viviendas serán sufragados al 50% por las partes. Correrán por cuenta de cada uno de ellos los gastos de suministros y de comunidad de la vivienda que disfruten.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 27-03-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Aurora , se impugna la resolución recurrida en cuanto no ha mantenido la pernocta en la visita intersemanal de los miércoles que corresponde al progenitor que esa semana no ostenta la custodia de sus hijos.



SEGUNDO.- La revisión que de las actuaciones permite a la Sala el recurso de apelación , pone de manifiesto que la spartes contrajeron matrimonio en el año 2006 , tienen dos hijos: Elisabeth nacida el NUM005 de 2008 y Roque el NUM006 de 2011. El domicilio familiar sito en la AVENIDA000 es propiedad de ambos esposos por su carácter ganancial. Cuando sobrevino la ruptura, por septiembre-noviembre de 2017, acordaron que el marchara a residir en otra vivienda, también ganancial, en la DIRECCION001 , compartieron la custodia de sus dos hijos , incluyendo una visita intersemanal los miércoles con pernocta a favor del otro progenitor .Ella es profesora de instituto y el enfermero. Las nóminas de el ( folio 23) alcanzan los 1830 euros mensuales, pero a esos ingresos parciales, hay que añadir las guardias, los trasplantes.. En su declaración de renta de 2017 ( folio 66) casi alcanza los 50.000 eurosanuales. Por su parte el IRPF de 2016 d ella progenitora alcanza los 37.848 euros anuales (folio 83) y sus nóminas alrededor de 2100 euros mensuales.

Con con ocasión de instar el progenitor el divorcio de su pareja, llegan a un acuerdo en el acto del juicio sobre la custodia compartida semanal, patria potestad compartida, régimen de vacaciones, manutención de los hijos y uso del domicilio familiar, que es homologado en la sentencia. Solo existían tres puntos de discrepancia: 1) el día intersemanal que se venía celebrándose con pernocta, la madre y Fiscal quieren que se mantenga el que no. La Juez acuerda su mantenimiento pero sin pernocta. 2) el gasto de fallas de los hijos se considera extraordinario porque han consentido los progenitores y vienen realizándolo, y 3) la proporción en el pago de los gastos de los hijos que la progenitora quiere que lo sea en un 70% a 30%, la resolución recurrida lo desestima porque entiende que no es apreciable la diferencia de ingresos y mantiene que los dos deben ingresar 250 euros en una cuenta común.

Recurre la progenitora dos pronunciamientos pero a lo largo de su recurso solo desarrolla el primero de ellos a que se ha hecho mención en el fundamento primero de esta resolución.



TERCERO .- Para la resolución del recurso debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , avalada por la STS de 27-09-11 , en la Ley Orgánica 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia; por la Observación general núm. 14 (2013) de Naciones Unidas sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, así como el Convenio europeo sobre ejercicio de los derechos del niño de Estrasburgo, ratificado por España en febrero de 2012 (BOE 21-02.-2015) , en todos ellos se destaca la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su relación con sus padres deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Pues bien, en el presente caso la Sala considera que debe prosperar el recurso de apelación que tiene por objeto mantener la pernocta de sus hijos en la visita intersemanal de los miércoles de modo que deberán reintegrarse el jueves por la mañana al colegio.Y considera que de esa forma se preserva mejor su interés en atención a que sus padres cuando formalizaron de hecho su ruptura convinieron que dicha visita semanal comprendiera la pernocta. La progenitora ha manifestado que esa es la voluntad de sus hijos, brindando la posibilidad al progenitor de que no se mantenga su visita si no quiere realizarla; de hecho a dicha visita no se refirió en su demanda, aunque tampoco ha sido negada con posterioridad, pero con ello quiere decirse que si los menores están acostumbrados a que la semana que están con un progenitor tienen una visita los miércoles con el otro progenitor que no les supone trasiego ni recorrido nocturno porque van a dormir con aquel que los recoge ese mismo miércoles del colegio, la Sala no encuentra razón de peso que justifique porqué debe ser suprimida.



CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con el criterio del vencimiento establecido en el art. 394 de la LEC al que remite el 398 de la misma.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero .- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aurora .

Segundo .- Revocar la resolución recurrida en un solo punto, para en su lugar, acordar que la visita intersemanal d ellos miércoles con el otro progenitor incluye la pernocta de ese día.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.