Sentencia CIVIL Nº 185/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 23/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 000185/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 17 de mayo del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 23/2019
, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 157/2018-00 , del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , el demandante , D. Pedro Francisco ,
representado por la Procuradora Dª MARIA JOSE GUTIERREZ BERNAL y asistido por la Letrada Dª BEGOÑA
LORENTE CLEMENTE; parte apelada , la demandada , Dña. Julia , en situación de; en cuyos autos, con
fecha 20 de septiembre de 2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo en parte la pretensión de modificación de medidas deducida por D. Pedro Francisco contra Dª Julia y acordar las siguientes medidas.- 1º. Procede establecer una pensión de alimentos a cargo del Sr. Pedro Francisco para la hija común en la cantidad de 100 euros que deberá abonar desde el mes de octubre de 2018 dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC nacional a fecha 1 de enero.- 2º Debe dejarse sin efecto el régimen de visitas, estancias y comunicaciones dispuesto en la sentencia de 22 de octubre de 2008 entre padre e hija quieren a partir de la presente resolución podrán relacionarse libre y voluntariamente en el tiempo y forma que ambos deseen y convengan.- Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales',

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- No habiéndose aportado nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 14 de mayo de 2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que estima parcialmente la pretensión actora y reduce a 100 euros/mes el importe de la pensión alimenticia que el demandante debe abonar en favor de su hija Luz , de 15 años de edad, dejando sin efecto el anterior régimen de visitas pactado y recogido en la sentencia de modificación de medidas de 22/10/2008 , es recurrida en apelación por el mencionado demandante quien solicita, por una parte, que se reduzca a 50 euros el importe de la citada pensión, ante la imposibilidad de abonar cualquier cantidad superior dada su precaria situación económica, debiendo iniciarse el pago una vez se extinga la retención (100 euros mensuales) que se le efectúa de la renta de inserción que actualmente percibe, y por otra parte que se mantenga el inicial régimen de visitas acordado, al haber dejado sin efecto en el acto de la vista su inicial pretensión de que no se estableciese régimen de visitas alguno dadas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto.

A esta pretensión se opone el Ministerio Fiscal (la demandada ha sido declarada en rebeldía), quien solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al tema de la pensión alimenticia hay que indicar que la sentencia del Tribunal Supremo de 02/03/2015 , con mención de la de 12/02/2015 , que analiza un supuesto de suspensión de la obligación del padre de prestar alimentos a su hijo por hallarse en situación de absoluta pobreza prolongada en el tiempo afirma: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

En el presente supuesto consta que los ingresos del actor, a partir del 1 de noviembre de 2018, se limitan a la suma de 430 euros mensuales, y partiendo de esta cifra la cantidad de 100 euros que establece la resolución recurrida como importe a abonar para los gastos de alimentación de su hija, de 15 años de edad, se considera que entra 'dentro de los límites del denominado mínimo vital, a cuya satisfacción debe proveer el progenitor, cuidando responsablemente de procurarse los medios que lo posibiliten' (SAPZ, de 9/11/2018).

El hecho de que en la actualidad se le esté reteniendo un total de 100 euros al mes de su renta inserción en virtud de una ejecutoria penal instada ante el incumplimiento de su obligación de pago de la pensión alimenticia durante bastante tiempo no puede obstaculizar ni condicionar la fecha de aplicación de la presente resolución pues se trata de una resolución adoptada por un tribunal de otro orden jurisdiccional, ignorándose en este momento el tiempo y la cantidad que falta para concluir dicha ejecución, y siendo, en definitiva, dicha ejecución consecuencia del incumplimiento, prolongado en el tiempo, de su obligación de hacer frente a los gastos de asistencia de la hija a lo que le obliga el art.82.1 del CDFA.

Procede, por todo ello, desestimar este primer motivo del recurso.



TERCERO.- En cuanto al tema del régimen de visitas y comunicaciones, y aunque es cierto que el actor en el acto de la vista dejó sin efecto su inicial solicitud, ello no impide a la juzgadora entrar a conocer sobre la adecuación o no del mismo a los intereses de la menor, puesto que la protección de los mismos puede y debe llevarse a cabo de oficio, con independencia de la voluntad de las partes (art. 10 CDFA), y en el presente caso la misma ha valorado la situación actual del demandante, económica y de todo tipo y las posibles consecuencias que la misma pueda tener cara a la menor, llegando a la conclusión de que, en el actual estado de cosas, resulta más beneficioso para ésta la supresión de un régimen de visitas que, en la práctica, hace más de siete años que no se cumple, conclusión que comparte plenamente esta Sala siendo así que, en la actualidad, el mencionado régimen pactado y acordado en la sentencia de 2008 resulta absolutamente inviable pues no se le puede imponer a una menor, adolescente de 15 años que conviva fines de semana con su padre, a quien no ve desde hace siete años, y que, además, carece de una vivienda en condiciones para poder pernoctar (ocupa una habitación en un piso); además, la propia distancia entre las localidades de residencia de ambos, Zaragoza y Gerona, así como la precaria situación económica de las dos partes hacen que en este momento no sea recomendable para la menor el mantenimiento del citado régimen.



CUARTO.- Pese a desestimarse íntegramente el recurso, dada la naturaleza de la cuestión debatida no procede hacer condena en costas ( art.394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Francisco contra la sentencia de fecha 20/09/2018 dictada en las presentes actuaciones, la cual se confirma íntegramente, sin hacer condena en costas.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.