Sentencia CIVIL Nº 185/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 143/2019 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 143/2019 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 677/2017
Parte recurrente/Solicitante: Rogelio
Procurador/a: Rosalia Cristina Otero Carrillo
Abogado/a: INMACULADA CONCEPCIÓN GONZALEZ DE MOLINA ORTIZ
Parte recurrida: Apolonia
Procurador/a: Anna Maria Terradas Cumalat
Abogado/a: NEUS TARENSI GONZALEZ
SENTENCIA Nº 185/2020
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) Dª María Isabel Tomás García Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 4 de mayo de 2020
Ponente: D. José Pascual Ortuño Muñoz

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 4 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 677/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Rosalia Cristina Otero Carrillo, en nombre y representación de D. Rogelio , contra la Sentencia de fecha 26/07/2019, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Anna Maria Terradas Cumalat, en nombre y representación de Dª Apolonia . Y con la intervención del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D Rogelio , representado por la Procurador Dª Rosalia OTERO CARRILLO, frente a Dª. Apolonia , representada por la Procurador Dª Anna Mª TERRADAS CUMALAT, y vengo a efectuar los siguientes pronunciamientos: 1.- Se mantienen en todos sus términos el Convenio regulador de divorcio aprobado por Sentencia de este Juzgado de fecha 5.6.2014 en autos de divorcio mutuo acuerdo nº 161/2014, salvo los que se opongan a las presentes modificaciones: 1.1.- La guarda del hijo mayor Luis Pablo se encomienda al padre en el domicilio actual del mismo. La madre seguirá conservando la guarda de Celestina , que ejercitará en el que fuere domicilio familiar. 1.2.- El régimen de visitas acordado en su dia respecto al progenitor no custodio, será ahora de aplicación a la madre, respecto del hijo Luis Pablo , y se mantiene el del padre respecto de la hija Celestina . 1.3.- No obstante lo anterior el régimen de fines de semana alternos se aplicará de forma que un fin de semana el padre tenga a ambos hijos, y el siguiente los tenga la madre también a ambos, con el fin de mantener la relación entre hermanos.

1.4.- La madre se hará cargo de los alimentos de Celestina , mientras que el padre pechará con los de Luis Pablo . Los extraordinarios de ambos hijos se sufragarán al 50% por ambos progenitores. 2.- Se entenderán desestimados cualesquier otros pedimentos que no hayan sido aquí expresamente contemplados. 3.- No ha lugar a imponer las costas del juicio.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/03/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada en proceso de modificación de medidas de divorcios acordadas por la sentencia de 5.6.2014 respecto a la custodia de los hijos comunes, menores de edad, Luis Pablo y Celestina , ha estimado en parte la demanda interpuesta por el actor. Se ha dispuesto atribuir la custodia de cada uno de los hijos a uno de los progenitores y asignación a cada uno de ellos la obligación alimenticia para cada uno de los hijos.

La demandada ha consentido la sentencia por cuanto respeta, aun cuando no comprende, la opción del hijo mayor, Luis Pablo , de 16 años, de pasar a convivir con el padre.

El actor, por el contrario, formula recurso de apelación la representación del demandado que alega, en primer lugar, la infracción de normas procesales puesto que no se ha practicado la exploración judicial de los dos hijos; en segundo lugar por cuanto considera que debe atribuirse a su representado la custodia de los dos hijos para que los hermanos puedan convivir juntos; y de forma consecuente, solicita que le sea atribuido el uso de la vivienda familiar, que es propiedad común de los litigantes, y se imponga a la demandada pensión alimenticia para los dos hijos que pasarán a estar a cargo del padre, La demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan que se confirme la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La invocación de la vulneración de normas procesales con resultado de indefensión no puede apreciarse puesto que si bien es cierto que el artículo 211-6.2 del CCCat, que recoge el principio consagrado en la Ley Orgánica de Protección del Menor y las convenciones internacionales de los derechos del niño y adolescente, de audiencia del menor, no existe una única forma de que en los procesos judiciales en los que se han de establecer medidas que les afecten sea el juez el que directamente realice la diligencia de audiencia.

El principio referido tiene dos vertientes, la primera es la de ser informado, la segunda es la de conocer su opinión. En este caso se acordó la práctica del informe psicosocial por el equipo técnico adscrito al tribunal que ha mantenido las correspondientes entrevistas con ambos progenitores y con los hijos. El resultado de las mismas ha sido explicitado en el correspondiente informe tanto, por lo que tanto el juez de primera instancia como ahora esta sala conocen la opinión de los hijos, sin que sea necesario volver a situar a los menores en la tesitura de alinearse con uno de los progenitores fomentando un conflicto de lealtades que implica un verdadero trauma para los hijos. Máxime cuando no resulta necesario por la reconocida profesionalidad del equipo técnico, auxiliar de los tribunales, y no se alega ninguna circunstancia que haga aconsejable la reiteración de tal diligencia. El hecho de que la madre acompañara a la niña no presupone que la anamnesis de la menor estuviese condicionada por tal hecho, puesto que se realizó sin la presencia de la misma. Lo que si resulta censurable es que los informes psicológicos de parte aportados hayan sido realizados con entrevistas a los menores sin que conste la autorización expresa de ambos progenitores o, en su defecto, la designación del perito por los mecanismos procesales apropiados para garantizar la neutralidad de la intervención, máxime cuando su finalidad era la de ser aportados a un proceso judicial.



TERCERO. - En cuanto a la impugnación de las medidas relativas a la custodia, las razones que aduce el recurrente para criticar la decisión del juez de primera instancia adolecen por completo de refrendo probatorio.

La atribución de la custodia de un hijo a cada progenitor, aun cuando suponga la separación de los hermanos, es razonable. En primer lugar, porque el espíritu de la ley al enunciar este principio, recogido como es sabido en la convención de los derechos del niño, se refiere fundamentalmente a otros institutos jurídicos, como es el acogimiento o la adopción, por cuanto de tal medida puede derivarse la desvinculación total de los hermanos y la ruptura de los naturales vínculos afectivos y de solidaridad que son reconocidos en todas las culturas, desde la antigüedad. En la mención de este principio por el artículo 233-11.2 del CCCat se ha de destacar el condicionamiento de tal desiderátum con el propio y personal interés de cada uno de los menores, a la luz de las circunstancias que concurran. No es una regla de aplicación automática como se pretende en el recurso.

En el caso de autos es de señalar que lo que este tribunal aprecia es la debilidad de los argumentos para la modificación del sistema de guarda pactado por las propias partes con motivo del divorcio, al atribuir la custodia del hijo mayor al padre. Sin duda alguna ha obedecido a una imposición ' de facto' por una decisión del hijo menor que nunca debió ser consentida por el padre en su momento, puesto que implica un grave incumplimiento de la sentencia de divorcio por parte del demandante. Es de ver que el propio recurrente manifiesta que el hijo decidió ir a convivir con el padre a mediados de 2016, y consta que la demanda de modificación no se interpuso hasta transcurrido más de un año desde este hecho, cuando el cambio ya está consumado. Debió accionar en su momento solicitando medidas coetáneas para que se hubieran podido analizar las circunstancias y el mejor interés del menor. Es habitual que las actitudes de rebeldía propias de la adolescencia contra el progenitor custodio, en los casos de divorcios, se manifiesten con la amenaza de pasar a convivir con el otro progenitor, en la mayoría de ocasiones por la mayor permisividad del no custodio respecto a los límites conductuales y las normas de convivencia y educación que deben hacerse respetar a tales edades.

En casos como el de autos, la actitud tolerante y comprensiva del otro progenitor suele dañar gravemente el proceso de formación de la personalidad de los hijos que, todavía sin la suficiente capacidad para adoptar decisiones de gran trascendencia vital, se sienten titulares de un poder de determinación que la psicología especializada califica como 'síndrome del emperador' y que le generará problemas en su vida adulta.

No obstante, en este caso, la edad de Luis Pablo en la actualidad, ya próxima a la mayoría de edad, el hecho consumado de la consolidación de la situación desde hace tres años, y la conformidad de la madre que respeta la decisión del hijo, no hacen aconsejable un pronunciamiento 'de oficio' respecto a esta cuestión que, sin embargo, no puede pasar inadvertida por cuanto incide en la argumentación del recurso de apelación al solicitar que, por aplicación del principio de no separación de los hermanos, la hija menor, todavía de diez años de edad, sea confiada a la custodia del padre, a pesar de los fuertes vínculos que mantiene con la madre.

Por otra parte, la separación de los hermanos no es tal, puesto que, en virtud del régimen de comunicación y visitas establecido, todos los fines de semana y las vacaciones deben pasarlos juntos los hermanos.

La valoración por el tribunal del material probatorio y esencialmente del informe psicosocial del EATAF, se pone de manifiesto que el recurrente, aun cuando verbaliza su opinión personal respecto al mejor interés porque los hermanos permanezcan unidos bajo su custodia, carece de la aptitud necesaria para que se mantengan fortalecidos los vínculos de afecto de los hijos con la madre. En consecuencia, debe desestimarse la impugnación de la sentencia en este extremo, manteniendo atribuida la custodia de la hija menor a la madre.



CUARTO. - En último lugar solicita el recurrente que le sea atribuido el uso de la vivienda familiar que en la sentencia de divorcio se asignó a la madre por razón de quedar con ella los dos hijos del matrimonio.

La doctrina reiterada en este punto es constante, en el sentido de que con el divorcio pronunciado por la sentencia de 5.6.2014, implicó la pérdida de la condición de vivienda familiar del piso sito en la DIRECCION001 , NUM000 . A partir de dicho momento, la primitiva familia pasó a tener dos núcleos familiares diferentes, el paterno y el materno, cada uno en una finca diferente, por lo que no puede volverse a enjuiciar la decisión que en su día se adoptó. Efectivamente, el recurrente reside en una vivienda familiar nueva, titularidad de su actual pareja, y otro hijo de ésta, desde hace más de seis años, por lo que la pretensión de que le atribuya el uso de aquella primera finca, porque en ella estuvo antaño fijada la vivienda familiar de su primera familia no puede ser acogida.

Se ha de señalar que el artículo 233-20 del CCat no prevé la asignación de la vivienda a los hijos, sino que en ausencia de acuerdo -circunstancia ésta que aquí no concurre, puesto que sí lo hubo-, se ha de asignar a uno de los ex cónyuges, con la previsión de diversas circunstancias; la primera de ellas, cuando a uno de los ex cónyuges se le asigne la custodia de los hijos y no exista ninguna otra vivienda disponible común o privativa; en segundo lugar cuando exista mayor necesidad, bien entendido que si ésta no concurre, no hay razón para limitar el derecho de propiedad que es anejo a la titularidad de la finca. En consecuencia, debe ser desestimado el recurso también en este extremo, sin perjuicio de señalar ' obiter dicta' que al tratarse de una propiedad que mantienen en común y proindiviso, cualquiera de los copropietarios pueda solicitar la extinción de la comunidad y, en su caso, la liquidación del proindiviso y -si existieran- la liquidación de las deudas derivadas de las responsabilidades comunes sobre la finca; y siempre que, en cumplimiento de lo acordado, se garantice el derecho de uso de la vivienda a la demandada mientras subsista la atribución a la misma de la custodia de alguno de los hijos menores de edad.



QUINTO. - Finalmente este tribunal considera que debe plantearse de oficio, puesto que ninguna de las partes ni el Ministerio Fiscal han realizado alusión alguna a esta materia, que la distribución de la carga alimenticia que realiza la sentencia de primera instancia vulnera elementales principios de orden público. El pronunciamiento 1.4 del fallo de la sentencia establece que, al establecer un sistema de guarda que denomina impropiamente 'repartida', con la atribución de uno de los hijos a cada progenitor, ' la madre se hará cargo de los alimentos de Celestina , mientras que el padre pechará con los de Luis Pablo '. Tal previsión vulnera el principio de que la obligación alimenticia se establece ' intuitu personae', es decir, que cada progenitor debe atender de forma proporcional a su posición económica las necesidades alimenticias de cada uno de los hijos, tanto en lo que se refiere a los alimentos ordinarios, como los gastos extraordinarios o a los extraescolares u otros que, aun no siendo necesarios puedan resultar convenientes y adecuados según el nivel de vida de la familia.

Las consecuencias de lo decidido son, todavía, más incoherentes con dicho principio, si se tiene en cuenta que, por la diferencia de edad entre los hermanos, de más de seis años, el padre verá extinguida su obligación para con Luis Pablo antes que la madre con las de Celestina , sin considerar las eventualidades que puede reportar el destino en cuanto a gastos extraordinarios y otras necesidades de cada uno de los hijos que sea necesario atender.

En consecuencia, debe establecerse la obligación individualizada de cada progenitor respecto a cada uno de los hijos. El padre deberá aportar a los alimentos ordinarios para la hija Celestina la cantidad de 250 € mensuales habida cuenta de su mejor posición económica y del hecho de que comparte los gastos de su actual vivienda familiar con su nueva compañera, y la demandada deberá aportar a los alimentos del hijo Luis Pablo la cantidad de 250 € mensuales. La forma de realización de los pagos recíprocos deberá ser pactada por ambos en la forma que mejor les convenga. Respecto a los gastos extraordinarios (necesarios, no previsibles y no periódicos) de cada hijo, se deberán atender por mitad, incluidos los de la enseñanza superior si la cursasen, tal como pactaron en el primitivo convenio regulador.



SEXTO. - Pese a la desestimación del recurso del actor, las dudas de derecho en cuanto a la procedencia de las pretensiones, y la modificación de oficio de la distribución de la carga alimenticia, determinan que no proceda realizar pronunciamiento especial de condena en cuanto a las costas de la alzada a la vista de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación al caso de autos,

Fallo

F A L L A M O S: Que con desestimación del recurso interpuesto por la representación de DON Rogelio contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2018, dictada en los autos de modificación de medidas reguladoras de los efectos del divorcio (proceso nº 677/2017), del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de DIRECCION000 , en el que ha sido parte apelada, Dª Apolonia , y el MINISTERIO FISCAL, y apreciando de oficio la procedencia de modificar el último de los pronunciamientos de la sentencia, revocamos el pronunciamiento sobre alimentos, en el sentido de imponer a cada progenitor, recíprocamente, que contribuya con 250 € mensuales (los doce meses del año y con el incremento por IPC que se opera en cada inicio del año), a los alimentos del hijo que convive con el otro padre/o madre, más el 50 % de los gastos extraordinarios; respecto a otros gastos que no siendo necesarios puedan ser convenientes, deberán acordar tanto su devengo como el porcentaje en el que cada progenitor contribuirá a los mismos, con la obligación de acudir a procedimientos de mediación antes de instar la resolución judicial dirimente que corresponda; y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la referida resolución en todos los demás extremos. Sin especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

El plazo para recurrir se iniciará el día en el que se levante el estado de alarma.

Lo acordamos y firmamos.